张某,1998年8月出生,系某大学在校学生。
杜某,1998年9月出生,作案时系某职业技术学校在校学生,案发时系某医院员工。
2018年起,张某明知他人利用信息网络实施犯罪,为牟取非法利益,长期收购银行卡提供给他人使用。2018年,张某与杜某通过兼职认识后,张某先后收购了杜某的3套银行卡(含银行卡、U盾/K宝、身份证照片、手机卡),并让杜某帮助其收购银行卡。2019年3月至2020年1月,杜某为牟利,在明知银行卡被用于信息网络犯罪的情况下,以亲属开淘宝店需要用卡等理由,从4名同学处收购8套新注册的银行卡提供给张某,张某将银行卡出售给他人,被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪活动。经查,共有21名电信网络诈骗被害人向杜某出售的上述银行卡内转入人民币207万余元。
2020年11月3日,四川省江油市公安局以张某、杜某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送起诉。同年12月3日,江油市人民检察院以帮助信息网络犯罪活动罪对张某、杜某提起公诉。鉴于杜某犯罪时系在校大学生,因找兼职误入歧途而收购、贩卖银行卡,主动认罪认罚,江油市人民检察院对其提出从轻处罚的量刑建议。张某在审查起诉阶段不认罪,也不供述银行卡销售去向、获利数额等情况。2020年12月31日,江油市人民法院作出一审判决,以帮助信息网络犯罪活动罪判处张某有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币一万元;判处杜某有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元。张某、杜某未上诉,判决已生效。
帮助信息网络犯罪活动罪,是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。
(一)刑法
第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(二)司法解释
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”: (一)为三个以上对象提供帮助的; (二)支付结算金额二十万元以上的; (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的; (四)违法所得一万元以上的; (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的; (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的; (七)其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。
第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》
七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。 收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
九、明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供下列帮助之一的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”: (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的; (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商,在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易,符合刑法第二百八十七条之二规定的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
该罪名是国家为了严厉打击电信诈骗犯罪而设,是当下一个非常热的罪名,被抓嫌疑人很多。辩护的点简要作以下分析,仍要结合具体案情把握各类从轻情节的认定。
1、作案时身份是在校大学生,年龄较小,社会经验不足,是否初犯,偶犯;
2、犯罪情节是否轻微,参与实践长短,获取报酬多少,起的作用大小;
3、根据案件情况看是否具有自首、立功、坦白、认罪认罚等法定从轻量刑情节;
4、主观恶性小,社会危险性小,再犯可能性不大;
5、是否有退赃退赔部分或者全部,取得被害人谅解,预交罚金的情形等;
6、案件有没有事实不清、证据不足的情况,比如银行卡数量、流水金额等;
7、有没有产生严重后果?有无悔罪表现?
8、有无符合缓刑的条件,比如不满十八周岁的人,怀孕的妇女和已满75周岁的人。
9、羁押期间表现良好。
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