法律裁判文书（裁判文书）

辽宁省抚顺市中级人民法院赔偿委员会 决 定 书

赔偿请求人张庆，女，汉族，1988年3月7日出生，住沈阳市大东区。

委托代理人蒋丽英，女，汉族，1961年3月16日出生，住沈阳市大东区，张庆的母亲。

委托代理人宋宝兰，辽宁同泽律师事务所律师。

赔偿义务机关抚顺市公安局望花公安分局，住所地抚顺市望花区望花大街16号。

法定代表人胡益伟，该局代局长。

委托代理人杨旗，该局法制大队科长。

委托代理人王少飞，该局法制大队民警。

复议机关抚顺市公安局，住所地抚顺市顺城区临江东路19号。

法定代表人孟祥斌，该局局长。

委托代理人艾强，该局法制支队民警。

委托代理人李森，该局法制支队民警。

赔偿请求人张庆以抚顺市公安局望花公安分局（以下简称望花分局）违法使用枪械违法并赔偿为由，要求望花分局承担国家赔偿责任，向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定。本院赔偿委员会依法对本案进行了审理，现已审理终结。

2017年5月31日，望花分局出具接收函载明，该局于2017年5月31日收到张庆委托辽宁同泽律师事务所宋宝兰律师递交的国家赔偿申请相关材料。2017年12月15日，抚顺市公安局对张庆作出刑事赔偿复议申请不予受理通知书。

赔偿请求人张庆称，2016年5月22日下午，金硕向张庆借车，张庆在不明原因的情况下听从金硕的指挥将车开到一小区的楼旁停下来，这时就听到后方有人喊：“别动！下车”张庆回头通过事前已摇下的车窗向后看，发现有一辆车停在车后，有人从车里拿着枪指着张庆二人，接着金硕下车。这时对方的车开到张庆车左侧，下来两个人，张庆半低头准备下车时眼前一黑，就倒在座位上，后被送往抚顺二院救治。期间听到有人说“这枪怎么上膛了呢？这枪走火了。”诊断为：枪击伤，开放性颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，气颅。后又转往医大一院及202医院以及同仁医院。望花分局警察在执行公务期间违规使用并违法击发枪支，给张庆造成严重伤害。2017年5月31日，张庆向望花分局申请国家赔偿，望花分局分别委托相关司法鉴定机构进行鉴定，由于对鉴定项目不能在一家鉴定中心完成，于是望花分局分别在不同的鉴定部门完成。2017年7月6日中国医科大学法医司法鉴定中心做出部分鉴定意见。张庆申请国家赔偿具体请求事项：一、赔偿金：1、医疗费：（1）已发生的具体费用已由赔偿机关随治疗时支出（2）就医时营养费计6000元。2、护理费：有张庆父母看护。每月5600元除以30天乘以411天共计76720元。3、误工费：258.89乘以411天共计106403.79元。4、医疗费、康复费及继续治疗所需费用。5、护理费20年乘以50%乘以5600元乘以12个月，共计672000元。6、残疾生活辅助具费5000元。7、因残疾而增加的必要支出200000元。8、残疾人赔偿金：（1）眼部残疾二级为1216242元。（2）嗅觉丧失残疾十级，附加指数赔偿27027.60元。二、精神抚慰金1000000元。三、财产损失赔偿18000元。四、必要性生活扶助。张庆现住六楼，希望望花分局能协助置换低层住处。以上各类14项，共计3398493.39元。

望花分局答辩称，2016年5月22日18时30分，望花分局工农派出所代理所长带队对毒品交易人员进行抓捕，在抓捕嫌疑人时意外将张庆眼部击伤。请法院依法裁判。

抚顺市公安局答辩称，根据国家赔偿法第二十三条的规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定，望花分局未能在2017年8月31日前作出是否赔偿的决定，张庆向抚顺市公安局申请复议的时间是2017年12月12日，明显超过法定期限，故作出不予受理决定。

经审理查明，望花分局在本院组织听证时称，“2016年5月22日18时30分许，望花分局工农派出所代理所长张崇波带领民警对毒品交易人员进行抓捕，张崇波在抓捕违法嫌疑人时，所持六四式手枪意外将张庆双眼击伤。”张庆对上述说法并未表示否认。2017年7月6日，中国医科大学法医司法鉴定中心出具鉴定意见：张庆双眼伤残程度为二级，其误工期及护理期均为至评残日，其营养期为60日，其护理依赖程度为部分护理依赖。2018年9月18日，司法鉴定科学研究院出具鉴定意见：被鉴定人张庆因头部枪击伤致嗅觉功能完全丧失的后遗症达到人体损伤十级残疾。截止2017年4月17日，望花分局共垫付医药费及医疗器械费92427.92元，截止2016年7月29日，工农派出所共垫付医药费5884.4元，截止2018年6月15日，望花分局共给付张庆补助费66000元。

本院赔偿委员会认为,《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第（五）项规定，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国人民警察法》第十一条规定，为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第四条规定，人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。《公安机关人民警察佩戴使用枪支规范》第五条规定，人民警察使用枪支，应当以制止暴力犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。该规范的第五章规定的人民警察使用枪支的相关规范，其中，第十一条规定，人民警察在执行任务时，遇有危及公共安全、本人或者其他公民人身安全和合法财产、公共财产等暴力犯罪行为时，应根据现场情况和危险程度，及时采取持枪警备、出枪警示、鸣枪警告、开枪射击措施。出枪警示时，应当子弹上膛，打开保险，扣压枪支扳机的手指置于扳机护圈外，与犯罪行为人保持一定距离，并采取有效措施，防止枪支走火或者被抢。本案中，望花分局并没有出示证据证明其干警执行任务时是按照上述规定使用的枪支，在案件审理过程中也没有对其执法使用枪支的合法性进行充分的说明，故应确认望花分局干警使用枪支的行为违法。

《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项规定，侵犯公民生命健康权造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必须的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。在案件审理过程中，张庆及望花分局均认可张庆住院治疗期间望花分局随诊支付了全部医药费98312.32元。关于张庆主张的护理费问题，《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原则上按照一名护理人员的标准计算护理费；但医疗机构或者司法鉴定人员有明确意见的，可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过二十年。2018年辽宁省服务业年平均工资42157元，即每天115.50元，参照鉴定机构的意见张庆的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限至评残日，故张庆医疗期间的护理费为115.50元/天×411天×50%=23735.25元，望花分局应给付的后续护理费为42157元/年×20年×50%=421570元。关于张庆主张的误工费问题，该解释第十六条规定，误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定，最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日。根据鉴定机构的鉴定意见，本案张庆的误工期为411天，国家统计局2018年5月15日公布2017年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资数额为74318元，日平均工资为284.74元。故张庆应得的误工费数额为284.74元/天×411天=117028.14元。该解释第十五条规定残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定。本案中，考虑张庆眼部等部位受伤的情况，酌定望花分局赔偿5000元。关于张庆主张的康复及继续治疗费，由于并没有实际发生，张庆可待发生后另行主张。关于张庆主张的因残疾而增加的必要支出，应属于因残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出，并非张庆主张的养老保险和医疗保险费用等支出，故不应支持该请求。关于张庆主张的营养费，因国家赔偿法没有相关的规定，故不予支持。关于张庆主张的残疾赔偿金问题，《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第（一）项及第（二）项规定，按照国家规定的伤残等级确定公民为一级至四级伤残的，视为全部丧失劳动能力，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的十倍至二十倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍以下。经鉴定，张庆双眼伤残程度为二级，故张庆双眼残疾赔偿金为74318元/年×17倍=1263406元。张庆嗅觉伤残程度为十级，故张庆嗅觉伤残赔偿金为74318元/年×2倍=148636元。关于张庆主张的财产损失问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。张庆主张的其车辆拍卖后的差价损失18000元并不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。关于张庆主张的精神损害抚慰金问题，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第七条规定，人民法院赔偿委员会确定精神损害抚慰金的具体数额，还应当注意体现法律规定的“抚慰”性质，原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。由于按照国家赔偿法计算的张庆应得的生命健康赔偿金总额为1515354.32元，本院赔偿委员会根据本案的实际情况认定张庆应得精神损害抚慰金为1515354.32元×23%=348531.49元。关于张庆主张的必要的生活救助的问题，由于国家赔偿法并没有相关的规定，故不应支持。

综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第（五）项、第十八条、第三十四条第一款第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第十九条第（四）项、第二十条、第二十一条的规定，决定如下：

一、确认抚顺市公安局望花公安分局工作人员使用枪支的行为违法；

二、抚顺市公安局望花公安分局自本决定生效之日起60日内赔偿赔偿请求人张庆医药费赔偿款98312.32元（已随诊给付）；

三、抚顺市公安局望花公安分局自本决定生效之日起60日内赔偿赔偿请求人张庆护理费445305.25元；

四、抚顺市公安局望花公安分局自本决定生效之日起60日内赔偿赔偿请求人张庆误工费117028.14元；

五、抚顺市公安局望花公安分局自本决定生效之日起60日内赔偿赔偿请求人张庆残疾生活辅助器具费5000元；

六、抚顺市公安局望花公安分局自本决定生效之日起60日内赔偿赔偿请求人张庆残疾赔偿金1412042元；

七、抚顺市公安局望花公安分局自本决定生效之日起60日内赔偿赔偿请求人张庆精神抚慰金348531.49元；

八、驳回张庆其他赔偿请求。

鉴定费4200元，由抚顺市公安局望花公安分局承担。

本决定为发生法律效力的决定。

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