法源法律网（王泽鉴）

选自《民法总则》第二章 民法的法源及法律的适用 第一节 第1条、法源及法学方法

甲有某狼犬，出借予乙。乙疏于照顾，该犬咬死某丙。丙遗有未认领的非婚生子丁。试阅读第184条、第190条、第194条及第195条规定，说明丁得对甲或乙主张何种权利？丁于丙死后不久病故时，其请求权得否由生母戊继承？

一、问题的提出

在上揭例题，丁得否向甲或乙有所主张，其请求权基础为第194条：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”所称不法侵害他人致死，须具备第184条规定的要件；就本例言，并应适用第190条规定：“动物加损害于他人者，由其占有人负损害赔偿责任。”（请阅读条文）在法律构成要件的涵摄过程中，可知其关键问题有二：（1）丁是否为第194条所称的“子女”。（2）甲或乙谁为第190条所称动物“占有人”。易言之，“子女”或动物“占有人”，应如何解释？

丁对甲或乙的请求权若经肯定，于丙死亡后，其请求权原则上得由其生母继承（第1148条）。惟依第195条第2项规定，因身体、健康等人格权被侵害时，其金额赔偿请求权不得让与或继承，但依契约承诺或已起诉者，不在此限。于此发生一项问题：究应就第195条第2项作“反面推论”，认为第194条的金钱请求权得为让与或继承；抑应为“类推适用”，而采否定的见解？

据上所述，可知前举例涉及第1条规定的法源，尤其是法律解释及类推适用等问题。民法总则通常安排于法律系一年级的课程，其所讲授的，除民法的原理原则外，尚应包括法学方法论的基本问题。初习法律之人若不努力使自己具备或培养法律思维能力，条文的背诵，学说的记忆殆无益于实际案例的解决。此之所谓法学方法指法律适用的逻辑、评价及论证而言，首先发展于民法学，在一定程度亦可运用于“宪法”、“行政法”或“刑法”之上。为此特辟本章作简要的说明，并在本书相关问题作较详细的说明。

二、第1条的规范意义及民法的法源

（一）规范意义

第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”本条具有三个重要规范意义：

（1）规定民事（私法关系）的法源及其适用次序。

（2）就法律思想言，综合汇集了分析法学派（法律）、历史法学派（习惯）及自然法学派（法理）对法及法律的见解。

（3）就法学方法论言，克服了19世纪的法实证主义，肯定制定法的漏洞。明定其未规定者，得以习惯或法理加以补充。法院不得以法无明文规定而拒绝裁判。

（二）民法法源

法源指法的渊源，其义多歧，在本书系指法的存在形式而言。第1条明定民法的法源为法律、习惯及法理；前者为制定法（成文法），后二者为不成文法，是为直接法源。此外尚有所谓间接法源，指判例及学说而言。《瑞士民法》第1条规定：“关于法律问题，本法在其文字或解释上，已有规定者，一概适用本法。本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，依自居于立法者地位时所应行制定之法规，裁判之。前项情形，审判官应准据确定之学说及判例。”可资参照。

三、法学方法

第1条明定“民法”的法源及其次序，实乃规定法的发现过程及方法，就本章首举的例题言，即在探求有无可支持非婚生子女请求权的规范基础，及关于此项请求权的继承性。此涉及法律适用的逻辑、评价及论证，分述如下：

（一）法律适用的逻辑及涵摄

法律适用的逻辑表现于所谓的涵摄（Subsumtion），即将具体的案例事实（Sachverhalt＝S），置于法律规范的要件（Tatbestand＝T）之下，以获致一定结论（Schluβfolgerung＝R）的一种思维过程。易言之，即认定某特定事实是否该当于法律规范的要件，而发生一定的权利义务关系。以涵摄为核心的法律适用过程，得以逻辑三段论加以表示，即：①法律规范（T）为大前提。②具体的案例事实（S）为小前提。③以一定法律效果的发生为其结论（R）。此种法律适用的逻辑结构，可简单表示如下：

T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

S＝T（具体的案例事实该当于T的要件）

S→R（关于该具体的案例事实，适用R的法律效果）

应注意的是，法律规范的要件（T），通常系由多数的要件特征（Tatbestandsmerknmale＝M）所组成。因此一定的案例事实，必须该当于所有的要件特征， 始能发生该法律规范所定的法律效果：

T＝M1+M2+M3→R

S＝M1+M2+M3

S→R

此种思维模式可称为决定法律效果的三段论法。第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当之金额。”按诸上开模式，T为M1（不法致他人死亡）＋M2（被害人之父母、子女及配偶）＋M3（非财产损害）。R为请求赔偿相当的金额。所应认定的是，具体案例事实（S）是否该当于法律规范T，而发生一定的法律效果（R）。兹将其思考过程图示如下：

（二）法律的评价

法律适用的形式为逻辑三段论法，其实质则为评价，即对其前提（包括法律规范及案例事实）为必要的判断，如非婚生子女是否为第194条规定的子女？关于第194条所定抚慰金的继承性，究应依第195条第2项规定作“反面推论”，抑为“类推适用”？此项评价乃在探究法律规定所含蕴的利益衡量和价值判断，并以“宪法”上的基本权利及价值体系作为最高的准据。

（三）法律适用与论证

基于逻辑形式而为评价的法律适用，乃是一种论证，即以必要充分的理由构成去支持所作成法律上的判断。法学上的论证是一种规范论证，非在证明真理的存在，乃在于证明某种法律规范适用的妥当或正确，即在有效力的法律规范上作法律适用的合理性的推论和证明。所谓合理性，在形式上要求其合法，在实质上则要求符合正义。论证本身包括内部论证及外部论证，前者指法律适用的三段论法，前已述及；后者系以内部论证过程中所使用的前提为对象，如非婚生子女得否依第194条请求相当金额的损害赔偿。论证系对某种判断加以正当化的过程，因此必须提出客观、符合事理，可供检验的理由构成。