非法经营同类营业罪司法解释（非法经营同类营业罪在国有控股参股企业中适用存在的问题）

“靠企吃企”“影子公司”是各类所有制企业都会遇到的通病。公司的高层管理人员违反竞业禁止的规定，偷偷摸摸成立一家公司，与自己从业的公司经营范围完全相同或者有一定的关联性，靠着自己在所任职的公司了解到的商业机会，或者直接用自己的岗位职权将相关商业机会交给自己违规私设的公司获利。

我国刑法并没有“一视同仁“地将这类行为全部入罪。而是特殊保护了上市公司与国有公司。刑法第一百六十九条之一规定了背信损害上市公司利益罪、一百六十五条规定了非法经营同类营业罪。其他所有制性质的企业，根据行为是否涉及侵犯商业秘密（尤其是经营秘密），可能会被按照侵犯商业秘密罪处理。

刑法及早期司法解释划定的明确范围

刑法第一百六十五条划定的非法经营同类营业罪适用的范围或主体是“国有公司、企业的董事、经理”。

原本根据刑法第九十三条的规定，国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业；这一点，在2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也是明确的，“国有公司、企业该职位股份有限公司以后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人以外，不以国家工作人员论”。也就是说，原本在刑法第九十三条层面上，各方的共识是：国有公司、企业仅指国有独资公司、企业。

开始将“国有公司、企业人员”扩大到国有控股、参股公司中的被委派人员

到了2005年，最高法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。显然最高法就该问题的认定做出的是类推解释。导致国有公司、企业这样的表述，在刑法中总则与分则两张皮：总则第九十三条仅指全资国企；分则中涉及到的非法经营同类营业罪、国有公司企业人员滥用职权等罪中，又会包含国有参股、控股企业。

存在的现实问题

原本根据上述司法解释，国有控股、参股公司中代表民营资本的其他管理层人员或者公司聘请的其他高管人员与代表国资的人员会面临这样的差异化处理：受国资委派的人员与公司有经营管理中的玩忽职守、滥用职权行为会被按照国有公司企业人员失职罪、滥用职权罪定罪处刑；与公司竞业禁止的，涉嫌非法经营同类营业罪。其余的高管层人员有类似的行为，并不构成相应的犯罪。

暂且不说刑法的平等适用原则如何贯彻，依据身份论罪也违背现代刑法的精神。更为重要的现实问题是：面对那些原本就不是国资委派、哪怕是按照2005年最高法的类推解释也不能认定为国有公司企业人员的其他公司高管，也往往因为经营决策失误、或者竞业禁止问题被按照国有公司企业人员失职罪、滥用职权罪定罪处刑；与公司竞业禁止的，按照非法经营同类营业罪判处。

为了让没有身份的人“获取”这个身份，往往会在笔录中让嫌疑人自己说自己是不是党员、是不是支部一员、是不是书记等。更有甚者还让这些人自己承认自己是“国有公司企业工作人员”。这些人中，不乏一些党员或预备党员、公司党支部成员、或者党支部书记，往往会一个劲宣称自己就是为人民服务的、就是一心为公的、就是有公务在身的。

从法律上看，党员、党支部成员什么时候能和刑法上的国家工作人员，刑法上的国有公司企业人员挂钩？

这样的司法现状，或许在此能够让我们感受到：罪刑法定原则一旦出现了某处“溃坝”，往往会在司法活动中引发更为严重的次生灾害。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。