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■本文作者：王小明 北京在明律师事务所

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导读：日前，江苏省南通市中级人民法院发布了“2021年度南通法院行政审判典型案例”。其中的“邓某某诉某市城市管理局强制拆除房屋及行政赔偿案”就能否适用“代履行”程序快速拆除违法建筑这一问题给出了较为明确的裁判观点。那么，“代履行”究竟能否成为责令限期拆除决定的执行方式呢？

【基本案情：违建遭快速“代拆”】

本案的基本案情并不复杂。2011年，邓某某未经规划审批在城镇规划区范围内搭建了亭棚一座。

2020年，当地城市管理局开始对涉案建筑进行查处，然而查处的程序上却可谓独辟蹊径：先作出了限期拆除决定，明确赋予了当事人法定的复议和诉讼期限；而后又转向了“代履行”程序，对涉案建筑实施所谓的“代为拆除”。

最终，在当事人对限期拆除决定的6个月起诉期限尚未届满前，城管局就组织人员实施了代拆。邓某某对此不服，向当地法院提起了行政诉讼，请求确认这一“代为拆除”行为违法。

【法律分析：“代为拆除”究竟是怎么回事？】

正常情况下，城管局等查处违建主体作出责令限期拆除决定，将涉案建筑认定为违建并决定予以拆除后，指向的将是《行政强制法》第44条对拆除违法建筑的特别规定：

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

在明律师曾多次强调过，该条的关键在于对拆除违法建筑这一对当事人财产产生重大影响的行政行为设置了专门的“期限约束”，即必须在当事人复议或者诉讼的期限届满后才允许行政机关强制拆除。

而在上述案例中，城管局显然意图通过“代履行”程序的选用避开对第44条的适用，从而实现对涉案建筑的快速拆除。

《行政强制法》第50条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。

乍一看，把“代履行”用于拆除违建也似乎不无可行性，毕竟拆违也可以被理解为是“排除妨碍、恢复原状”。

但是我们需要注意却是“代履行”适用的重要前提条件：“其后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的……”

换言之，“代履行”仅允许在当事人不履行行政决定义务可能导致紧迫危害性的情况下适用。而本案中邓某某搭建的亭棚已经存在了9年，显然并未造成任何紧迫危害发生的可能性。

由此看来，城管局刻意选择这一程序来拆除涉案建筑，纯属行政目的不当。

最终，江苏省南通市中级人民法院针对本案争议焦点“代履行拆除违建是否合法”给出了如下明确的裁判观点：

《行政强制法》第四十四条是在行政强制执行程序一般规定之外，对建筑物、构筑物和设施进行强制拆除的特别规定，行政机关原则上必须遵守，不得任意突破。

城管局在限期拆除决定的法定救济期限未满前即将亭棚拆除，违反法定程序。

代履行通常强调当事人不履行义务会产生危害的紧迫性与即时性，不具有强制执行的属性，对历史上形成的建筑物、构筑物，一般不可以采取代履行的方式强制拆除。

行政机关不应为了追求效率而对法律明文规定视而不见。对违法建设不加区分地适用《行政强制法》第五十条实施代履行，将会导致第四十四条所确立的规则被架空，立法目的被抛弃，严重违反法律适用的基本要求。

在明律师最后要提示广大当事人的是，《行政强制法》第44条对拆除违建过程中当事人一方的救济权利实现提供了重要的保障，绝不可被以任何名义、方式绕开。南通中院的这一裁判观点清晰透彻，无疑对类似纠纷的裁判具有重要的参考价值。一旦遇到用“代履行”拆违建的，及时咨询专业律师并提起恰当的救济程序，就能让违法的行政机关尝到违法行政带来的后果。

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