刑法学考试题及答案（刑法客观题开放性试题做题指南）

刑法的客观题有可能会出开放性试题，以体现求同存异的包容性学术理念。很多同学非常害怕这种题型，但其实掌握必要的知识和技巧，这种题目非常容易应对。

一、需要掌握的一些重要理论及相关案例

1. 事前故意

1 . 1 相当因果关系说（通说）将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

1 . 2 区分评价说

经典案例：甲砍刺乙女 197 刀，以为乙前十刀已毙命，但乙其实死于后面的毁尸泄愤行为。通说认为构成故意杀人罪既遂；另一种观点认为构成故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪

2．法定符合说和具体符合说

法定符合说关于抽象的人，它认为行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。

具体符合说关注具体的人，它认为行为人必须对被害人存在具体认识。

经典案例：甲女教唆乙去强奸舍友丙，但乙误把甲当成丙强暴。乙是对象错误，法定符合说和具体符合说都认为构成强奸罪的既遂，但甲是打击错误，法定符合说认为甲构成强奸罪的既遂，但具体符合说认为甲构成强奸罪的未遂。

3. 防卫意识必要说（通说）和防卫意识不要说

前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识，故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识，故偶然防卫属于正当防卫。

经典案例：甲开枪射杀小鸟，却误击正欲瞄准射杀他的仇人。根据必要说，这不构成正当防卫，但根据不要说，这构成正当防卫。

4 . 教唆独立说和教唆从属说

《刑法》 第 29 条第 2 款规定，如果被教唆人没有犯被教唆之罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。

对于教唆未遂的处理，教唆从属说认为。教唆犯必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以处罚。教唆独立说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有独立性，只要行为人实施教唆行为，即使被教唆者未达到所教唆罪的既遂，也一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。

经典案例：甲教唆乙抢劫王某，乙伺机抢劫但未果。乙是抢劫的犯罪预备，按照从属说，甲不构成犯罪，但按照独立说，甲构成教唆未遂。

但是注意同谋犯这个易混概念：甲乙共谋杀夫，乙购买毒药后由于良心不安放弃，乙是（预备阶段的）犯罪中止，甲是犯罪预备。

5．法律损失说和事实损失说

前者认为刑法和民法关于财产损失的理解应当保持一致，那么被害人必须在民法上对财物有返还请求权，才能认定存在财产损失。后者认为只要在事实上有财产损失，就属于刑法上的财产损失。

经典案例 1 ：甲的摩托车被盗，次日在王五家发现自己的摩托车，甲将摩托车骑回，后发现不是自己的摩托车，甲又将摩托车卖给李四。甲对王五构成侵占罪（占有后产生不法所有），但对李四是否构成诈骗罪，有两种观点，如果按照法律损失说，王五对摩托车有返还请求权，李四遭受了财物损失，故构成诈骗罪。但按照事实损失说，李四在事实上拥有了摩托车，故没有遭受财物损失，所以不构成诈骗罪。

因此，按照法律损失说，甲构成侵占罪和诈骗罪；但按照事实损失说，甲只构成侵占罪。

经典案例 2 ：甲托乙雇凶杀人，给乙 100 万，乙找王五杀人，但王五给了友情价，只收 50 万。乙遂将剩下的 50 万不予归还甲。按照法律损失说，甲无返还请求权，所以乙不构成侵占罪，但按照事实损失说，甲遭受了财产损失，故构成侵占罪。

6．片面共犯和间接正犯区分

通说认为片面帮助犯是共同犯罪，不成立间接正犯。但片面教唆犯和片面实行犯则有三种立场：肯定说认为片面教唆犯是教唆犯，片面实行犯是实行犯；但否定说认为它们是间接正犯；折衷说认为应对降格为片面帮助犯。

经典例题：甲与丙有仇，故意让乙看到乙妻手机中其妻与丙亲热的图片，乙以为是自己无意看到的，立即产生杀人故意，将丙杀死。关于甲的说法，正确的有： A 甲成立故意杀人罪

B 甲可能是教唆犯

C 甲可能是帮助犯

D甲可能是间接正犯

答案是全选，因为这是典型的片面教唆。

经典例题：甲设置陷阱，想让途经此地的李四跌入其中摔死。但乙利用此坑，让仇人王五跌入摔死。关于甲的说法，正确的有

A 甲是对象错误

B 乙可能成立间接正犯

C 乙可能成立片面帮助犯

D甲是打击错误

答案是 ABC ，甲是典型的对象错误，法定符合说和具体符合说都认为甲构成故意杀人罪的既遂。但法定符合说关注抽象的人，因此乙起的作用是帮助而非利用，故为片面帮助犯；但按照具体符合说，关注具体的人，乙则起的作用是利用而非帮助，故为间接正犯。

厚大法考刑法罗翔老师

二、做题（蒙题）的技巧

1．如果考题设计不要求按照多种观点作答，那么一律按照司法解释的观点。历年的参考答案不宜改动。

2．如果题目出现了“无论按照何种观点，都构成或都不构成”这样的字眼，都不选。因为总有观点可以证成或证伪某个结论。

3．如果题目中出现了“可能成立”这样的字眼，大胆的选。因为总有理论可以推导出这种结论。

4．如果题目中出现了“择一适用某理论”，这也一般要选。比如在公开盗窃的题目中，客观题一般使用的选项是在盗窃罪和抢夺罪中择一使用。又如在一个照相机盒子里面塞入两个照相机的付一买二案中，客观题的选项也会是在盗窃和诈骗罪中择一使用。但是注意，千万不要把从一重罪误看成择一使用。

内容来源：厚大法考刑法主讲罗翔老师 @刑法学人罗翔