出借资质投标的法律责任（裁判规则）

建筑资质的出借方和借用方对工程质量不合格等造成的损失，向发包人承担连带赔偿责任

规则描述

本裁判规则是关于挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任的事由和原因问题。《建筑法》第66条规定对因工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释一》第25条规定发包人对因建设工程质量发生的争议，可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建设工程司法解释二》第4条规定发包人可以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

关于工程质量的强制性法律标准

建设工程，百年大计。建设工程的质量问题直接涉及到人民群众的生命财产安全，因此，国家在对建筑业的管理活动中，都将建设工程质量问题作为首要的前提和目标。《招标投标法》第1条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”。《建筑法》第1条规定：“ 为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”。《建筑法》第55条规定：“ 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”。

建筑工程质量表现于两个方面，“一是表现于建筑活动的过程中，即按照建筑程序进行的各个阶段的活动；二是表现于建筑产品上，即建筑活动成果的善。控制建筑工程的质量，既要使建筑活动的整个过程，又要使建筑的产品，符合国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及工程合同的安全、使用、经济等方面的要求，特别要强调的是建筑工程中，有关保障人体健康、人身、财产安全的标准属于是强制性标准，按照中华人民共和国标准化法规定，这是必须执行的。”《标准化法》第25条规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。也即建设工程施工项目的提供者必须要有这种法定的强制性标准意识。因为违反国家强制性标准的，将要依法承担相应的法律责任。

关于建筑资质与合同效力

在建筑领域中，国家对施工企业资质的管理，是保证工程质量的重要手段，换句话说，国家设定建筑资质的目的本身主要是为保证建设工程质量。如《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，促进建筑业的健康发展，根据《建筑法》《行政许可法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。《建设工程质量管理条例》第7条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”第25条规定：“（第一款）施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。（第二款）禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。” 即法律和行政法规都要求施工企业在自身资质等级范围内承揽工程，禁止无资质或超越资质等级承接工程。又如《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。[54]因此，法律对当事人借用资质签订的建设工程施工合同效力给予否定性评价，《建设工程司法解释一》第1条就规定了此类施工合同无效。

关于承担连带赔偿责任

根据《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与施工本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。而本条中的“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”，主要指是就是这种挂靠形式，即是指“允许低资质等级或者不具备资质条件的施工单位或个人用假‘联营’‘挂靠’等方式以本施工企业的名义承担工程的行为”。《建设工程司法解释二》第4条相比于《建筑法》第66条，则扩大了挂靠人与被挂靠单位承担连带赔偿责任的范围，该条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条司法解释将“因出借资质造成的损失”都归于挂靠人和被挂靠单位承担连带赔偿责任的范围，而不仅仅包括建设工程质量不合格这一情形。

关于“等”

本条中的“等”则包含了其他因出借资质导致损失的情况，由于《建筑法》第66条规定：“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”中，只规定了建设质量不合格这一个原因造成损失的，挂靠人与被挂靠人要承担连带责任，而并没有规定其他的承担连带责任的因素，因此，为了加大对于挂靠行为人追究责任的力度和对发包人合法权益的保护力度，此处增加了“等”作为一个兜底性的规定，从而作为发包人主张挂靠人与被挂靠人因为挂靠行为导致其他损失时的一个法律依据。

当然，基于权利义务相一致和相平衡的原则，对于除建设工程质量之外的“等”损失，发包人要按照《民事诉讼法》第64条和《民事诉讼法司法解释》第90条和第91条的规定，承担相应的举证责任，证明“等”损失与挂靠行为存在着因果关系。否则，“等”损失与挂靠行为并不存在因果关系的，是由其他法律关系引起的，如挂靠人以自己名义签订的采购合同、租赁合同、借贷合同等，则要根据相应的请求权基础，另行主张权利。

基于立法技术和司法实践中无法涵盖所有可能因素的考量，故而此处选择用“等”作为一种兜底式的规定，目是十分明显，就是通过这一“等”的规定和连带赔偿的技术设计来反制和严厉打击这种挂靠行为，也反映出司法机关对挂靠行为课以更严格的责任，以此达到杜绝或遏制此类行为的立法用意。而事实上来说，如果被挂靠单位没有出借资质，挂靠人就不可能得到承揽工程的机会，因此挂靠人在施工过程中给发包人造成的损失很难说不是因为被挂靠单位出借资质造成的。被挂靠单位如不愿承担责任，则需要举证证明发包人的损失与出借资质之间不存在因果关系。除此之外，在法律后果方面的承担连带赔偿的民事责任，则是指“两者因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失均须全面承担清偿的责任，损失方得部分或全部地向任一债务人要求清偿债务，任一债务人在债务未清偿之前均负有全部清偿责任。”

关于质量问题的举证责任

依据《建设工程司法解释二》第3条的规定，在挂靠施工导致合同无效的情况下，发包人如果想要主张建设工程质量问题等造成损失，其需要承担举证证明责任，对损失大小、挂靠人和被挂靠单位存在过错、损失与过错之间存在因果关系进行举证。如果发包人无法证明损失大小的，可以请求法院参照无效施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，法院需要结合当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系作出裁判。如果发包人对损失的产生存在过错的，应承担相应的责任。

注释

由于术语“借用资质”与“挂靠”在不同司法解释中均有使用和通用。考虑到在建设工程领域使用挂靠的约定俗成，本文“挂靠”与“借用资质”作通用理解。

卞耀武主编，《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1999年10月版，第7页。

最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第97页。

《建设工程司法解释一》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

卞耀武主编，《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1999年10月版，第179页。