司法处置是什么意思（东卫刑辩）

东卫刑辩 || 专题二：内幕交易罪司法处置与辩护情况实证分析（下）——以近10年检察文书为样本

二、对近10年内幕交易罪不起诉情况的实证分析

通过威科先行，以内幕交易罪为关键词，对2012年6月1日至2022年6月1日的检察文书进行检索，整理出有效文书88案101人。其中起诉53案68人，占比67.33%；不起诉33案33人，占比32.67%（同案嫌疑人不起诉的，分案处理，分别制作不起诉决定书）。不起诉比例较高，达到近33%。不起诉的33人中，没有犯罪事实不起诉的（以下称“法定不起诉”），1人，占比3.03%；事实不清、证据不足，不符合起诉条件的（以下称“存疑不起诉”），17人，占比51.52%；犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的（以下称“酌定不起诉”），15人，占比45.45%。

对检察机关起诉的案件，在对裁判文书进行实证分析的部分有更加详细的内容，本部分不再具体分析。以下重点就《不起诉决定书》表现出的特点进行详细分析。

（一）

知情人多通过认罪获得酌定不起诉；受密人更多存疑不起诉。

酌定不起诉的15人中，知情人10人，占比66.67％；受密人5人，占比33.33%。存疑不起诉的17人中，知情人4人，占比23.53%；受密人13人，占比76.47%。法定不起诉1人，为知情人。

以上特点某种程度表明：内幕交易案件审查起诉过程中，查明知情人主体身份及涉案事实相对容易，知情人也更倾向于认罪，进而知情人获得酌定不起诉的比例高；查明受密人主体身份及涉案事实相对困难，受密人更容易选择不认罪，受密人存疑不起诉比例高。

（二）

酌定不起诉涉案金额低，法定刑基本在5年以下；存疑不起诉涉案金额高，法定刑多在5年以上。

酌定不起诉的15案中，案件交易额高于250万或获利额高于75万的只有1例（湖南省长沙市长检刑一刑不诉〔2019〕2号刘某甲内幕交易案获利额为3635万）；其余涉案金额均较低，部分刚刚达到交易额50万、获利额15万的追诉标准。相比之下，存疑不起诉案件的涉案金额较高，17案中仅有5案低于250万和75万标准，占比29.41%；其余12案涉案金额均较高，法定刑在5年以上，占比70.59%%。

上述特点，一方面表明涉案金额较低仍是此类案件酌定不起诉的重要考虑因素；另一方面表明，涉案金额高的案件中行为人更倾向选择不认罪，争取事实不清的存疑不起诉（因为如果没有法定减轻情节，认罪的结果同样是判处5年以上实刑）。

（三）

已受行政处罚，同样可以不起诉。

经统计，检察文书有明确表述的，有7人已经受证监会行政处罚，包括存疑不起诉2人（湖南省长沙市长检刑一刑不诉〔2020〕1号赵某某、江西省南昌市洪检公诉刑不诉(2017)3号陈某某），酌定不起诉5人。

表明：行政处罚与刑事追诉的标准并不同一，刑事追诉的证据标准高于行政处罚，已受行政处罚并不必然达到刑事犯罪追诉标准。

（四）

酌定不起诉的常见理由

除涉案金额一般较低，法定刑在5年以下外，酌定不起诉案件中的被不起诉人通常同时具有认罪认罚、自首、初犯、社会危害性小、已受行政处罚、已上缴违法所得、从犯等几项法定或酌定从宽处罚情节。如长检刑一刑不诉〔2019〕2号刘某甲内幕交易案中，刘某甲获利额为3635万，不起诉决定书认为：被不起诉人刘某甲实施了《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、退赃等从轻、减轻处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对刘某甲不起诉。

以上情节表明：法定刑5年以下，认罪认罚，积极配合司法机关工作的行为人具有获得酌定不起诉的较大可能性。法定刑5年以上，但具有自首、从犯等法定减轻情节的，同样可能获得酌定不起诉。

（五）

法定不起诉1案

该案为京二分检刑不诉(2019)6号荣秀丽内幕交易案，《不起诉决定书》认为：“荣某某作为**公司实际控股股东，其将参与**公司重组谈判信息告知的该公司时任**兼法定代表人高某某的行为，未违反相关保密和注意义务，不构成泄露内幕信息罪。同时，在案证据不能证实荣某某具有内幕交易行为。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对荣某某不起诉。”

即该案中，荣某某做为公司实控人和知情人，将内幕信息告知知情人范围的公司法定代表人，不属于泄漏内幕信息，不构成犯罪。

（六）

存疑不起诉中，“联络接触型”受密人涉嫌内幕交易的主体及事实认定困难。

存疑不起诉的17人中，知情人4人，受密人13人。经对13份受密人存疑不起诉的《不起诉决定书》进行详细审阅，可以发现公安机关在《起诉意见书》中认定受密人的涉案行为方式大体均可归结为“敏感期内与知情人联系、接触频繁，集中大量交易该股票，交易行为明显异常”这一模式。即存疑不起诉的13名受密人均为《内幕交易解释》第二条第（三项）规定的与知情人员联络、接触的人（可概称为“联络接触型”受密人）。

对于不起诉的具体理由，13份《不起诉决定书》有12份概括表述为“事实不清，证据不足，不符合起诉条件”，有1份（洪检公诉刑不诉(2017)3号陈某某《不起诉决定书》）明确表述“但现有证据不足以认定陈某某系非法获取内幕信息的人员。因此，本院认为江西省公安厅认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。”

以上情形表明：“联络接触型”受密人涉嫌内幕交易事实认定难，是此类案件审查起诉过程中存疑无罪的主要原因。虽然根据《内幕交易解释》第二条、第三条，可以对受密人主体认定适用推定规则，但实践中仍然应当严格把握认定标准。参照最高法、最高检、公安部、证监会2022年9月9日发布的《依法从严打击证券犯罪典型案例》第四则，对于“零口供”案件，“只有间接证据均查证属实且相互印证，形成完整的证明体系，能够得出唯一结论的”，才能够依法定案。

（七）

关于辩护情况

由于检察文书不表述嫌疑人和辩护律师的意见，故从文书内容无法直接了解33案的辩护情况。从通常的情形分析，酌定不起诉案件中，嫌疑人基本做认罪悔罪表示，或者承认案件事实但对案件定性不予表态；辩护人多与嫌疑人保持同一辩护方向，重点就案件量刑进行辩护，争取不起诉结果，某些情况下可以同时就案件事实与定性提出商榷意见。存疑不起诉案件中，通常情况下，嫌疑人与辩护人会对涉案事实提出异议，认为指控的事实不清、证据不足。本文酌定不起诉的15案与存疑不起诉的17案中的辩护情况，总体亦应当大致符合通常情形。因此，对于内幕交易案在审查起诉阶段如何确定辩护思路和方向，尤其是选择做有罪辩护还是无罪辩护，本文分析可资参考。

三、近10年检察文书与裁判文书综合对照下的分析意见

通过对前文近10年检察文书与裁判文书的相关分析进行综合对照，可以大致形成如下分析意见与相关建议：

1.关于酌定不起诉与缓刑。

对涉案金额较低，法定刑在5年以下的案件，行为人更倾向于选择自首和认罪，以获得检察机关酌定不起诉或法院宣告缓刑的判决结果，实际审查起诉及裁判情况亦是如此；对涉案金额较高，法定刑在5年以上的案件，同样可能不起诉或者宣告缓刑。这里存在三个问题：一是酌定不起诉的标准仍然有待统一和明确。相近的涉案金额和情节下，存在有的起诉，有的不起诉的情形；二是缓刑适用标准仍有待统一和明确，尤其是法定刑5年以上，在具有自首、立功、从犯等法定情节的情况下，缓刑适用标准模糊，有的宣告缓刑，有的宣告实刑；三是法定刑5年以上，不具有法定减轻情节的情况下，应避免出现适用缓刑的不当情形。

2.对于涉案金额较高，法定刑在5年以上的案件，行为人更倾向于不认罪，以争取存疑不起诉和法院无罪判决。

具体分析前文已有表述。这里面也需提及三方面问题：其一，与前述问题一脉相承，酌定不起诉与宣告缓刑的标准不统一、不明确，可能导致部分行为人对自己如果自首、认罪后能否降低刑挡，或获得酌定不起诉、宣告缓刑，心理没有底，因此选择不认罪；其二，有些行为人在被动到案的情况下，即使认罪，也要在5年以上判处实刑，因此权衡之下选择不认罪，博取存疑不起诉或无罪判决；其三，公安、检察机关在办理此类案件过程中存在对证监会行政处罚或相关认定意见的路径依赖，不敢轻易否定证监会的认定结论，由此可能导致司法过程中扩张适用《内幕交易解释》规定的推定规则，降低证据标准，将本来事实不清，证据不足的存疑案件移送检察机关或法院，由此导致行为人进行坚决的无罪辩护。

3.受密人涉嫌内幕交易案件中，受密人主体及信息传递的事实认定困难。

在知情人和受密人均否认存在内幕信息传递泄漏的“零口供”情况下，只能根据《内幕交易解释》第二条、第三条规定的推定规则对涉案事实进行认定。但在无法得出受密人从知情人处获取内幕信息具有唯一性，无法排除行为人相关证券交易具有其他正当理由的情况下，推定规则并不能当然适用。因此，检察机关作出13份受密人事实不清、证据不足的存疑不起诉，法院对受密人为主体的2案3人做出无罪判决。此方面应作为此类“零口供”案件的关注重点。样本案例中，审判阶段受密人单独起诉的基本全部认罪，与审查起诉阶段受密人高比例存疑不起诉，某种角度刚好相互印证，表明受密人不认罪案件大部分被终止在审判程序之前，此类案件应当慎重起诉和判决。

4.关于本罪认罪与否的选择。

本罪的特点是取证难，除了行为人自己认罪，办案机关很难取到内幕信息传递的直接证据，因此《内幕交易解释》才制定鲜见的推定规则。由此也形成此类案件中行为人认罪与否对案件最终定罪量刑产生较大影响的司法实践状况，认罪可获得不起诉、宣告缓刑的司法激励导向较为明显。故在办理此类案件过程中，各方应当对行为人认罪与否的问题形成足够关注。

5.从办案机关角度讲。

随着法院和检察院证券犯罪办理基地的成立和办案专业化水平的提高，司法审判中应进一步明确证监会认定内幕交易行政违法与司法认定内幕交易刑事犯罪的不同证据标准与法律界限，切实发挥司法独立审判职能，形成司法审判对本罪中相关证券专业问题的独立认定，不过度依赖、甚至全盘接收证监会形成的相关认定。

6.从辩护角度讲。

在当前形势下，辩护律师应当进一步提高对此类案件的专业辩护能力。在充分熟悉证券背景知识和刑事法律规定，精通辩护技能，了解本罪审理实际状况和当前司法政策的基础上，对本类案件展开有效辩护。重点为行为人如何正确选择辩护方向与策略提供专业分析与建议。在尊重案件事实和证据的基础上，该进行有罪辩护的进行有罪辩护，充分利用好认罪认罚从宽和合规不起诉两项制度，为当事人争取最优的司法从宽处理结果；该进行无罪辩护的要放弃包袱，敢于进行无罪辩护，积极维护当事人的诉讼权利和合法利益。

7.从行为人的角度讲。

此类案件中的行为人对认罪与否往往思虑较多，且知情人与受密人容易形成“囚徒困境”。多案中出现知情人、受密人一方认罪判缓刑，另一方不认罪被判处5年以上较重刑罚的情况；也有多案出现行为人认罪与不认罪的前后变化。就此，建议行为人要理性对待办案机关（包括证监会与公检法机关）的调查询问，如实供述案件事实，既要放弃侥幸心理，做没有意义的无罪辩解；又不能因为畏惧不认罪可能面临的重刑结果而不当认罪，同时导致涉嫌信息传递的另一方被判处重刑。

本期作者

梁延昊律师，毕业于中国政法大学，北京市东卫律师事务所高级合伙人、刑委会副主任。曾在审判机关工作14年，2016年开始从事律师职业。现主要业务方向为刑事辩护、刑事控告、刑民交叉争议解决及刑事合规。善于通过裁判与律师多重视角对案件形成准确研判，进而制定综合诉讼策略及问题解决方案，最大限度实现当事人委托利益。

李宇馨，毕业于中国政法大学，北京市东卫律师事务所实习律师。曾在大型投资集团担任风控总监及法务负责人，拥有产业投资、股权投资、债权投资、财富管理、私募基金、供应链金融、融资租赁等领域业务经验与法务经验。持有基金从业资格、证券从业资格、保险从业资格证。