团队管理案例（从经典案例谈股权控制权问题）

导言

在公司类、投融资类纠纷中，许多纠纷背后的根源实际都是公司股东之间、引入资方与创始团队或资方之间的利益博弈与控制权争夺。商战是场没有硝烟的战役，虽不见刀光剑影但却危机四伏。本文将以实际处理过的股东控制权争夺案例为引，展开股权生命线问题，以及如何在对公司控制权进行前瞻性部署。

案例：创始团队与投资方的控制权争夺

该案是控制权之争中较为典型的案例，有一定借鉴意义。我方代理的客户A是甲公司创始团队，对方B是引进的资方。现因A、B有上市打算，但双方并未直接以甲公司作为上市主体，而通过一些列复杂的计划，让甲公司的子公司成为上市主体。该计划分多步进行，第一步是A将其持有的甲公司股权全部转让给B间接持有的乙公司，但在完成第一步后，B停止进行后续操作，导致A直接被剔出甲公司，丧失全部股权，而B成为甲公司实际的唯一股东，显然B故意设计了一个复杂的局让A出局。东窗事发后，客户A第一时间找到我门，在分析了A、B以及涉案公司各自的情况后，为A设计出一套股权争夺方案。

1.尽快合规合法的转移公司商标

首先，需要做的是尽快把甲公司中优质资产转移出来，架空甲公司。除了暂时难以转移的土地工厂设备等重资产外，甲公司最值钱的资产是商标，公司营业收入中大部分是对外授权商标许可费。因此，笔者建议A通过董事会决议先将所有商标的独占许可给A控制的公司丙，并尽快于商标局备案，这样除了丙以外其他人不得使用商标，包括甲公司。同时，A虽然不是甲公司股东，却还是甲公司的董事长与法定代表人，且甲公司的董事会人选中A方的人占多数，B还未来得及变更上述信息，所以A可以通过董事会决议合规的授权许可。当然，上述转让需符合公司章程的约定，通过合规合法的方式转移，否则有刑事犯罪的风险。商标一旦独占许可成功，意味着架空了甲公司的部分资产，降低甲公司的持有价值，为我方争取谈判筹码。

2.尽快前往市监局冻结甲公司的任何工商变更办理

由于事发时A还是公司的董事与法定代表人，仍持有公章，所以A仍享有其对公司的部分权力。为防止B前往市监局进行挂失公章、变更法定代表人与董事，A团队轮番在市监局监视，同时陪同A去市监局信访办反应情况，并要求冻结甲公司的一切工商变更办理。公章则是A自己随身携带，并有安保人员陪同。一个公司市值几亿的法定代表人居然把公章里外三层带在身上可能略显滑稽，但别忘了李国庆抢公章事件，即使是21世纪的商战也可能最终回归到原始的武力之争。事实上，就在去市监局的第二天就发现对方已飞到上海办理变更登记、挂失公章，得力于团队的及时部署，B并未得逞，这为A在控制权争夺战中，保留住了在公司的一席之位。

3.起诉B撤销股权转让行为

前两点让A在短时间内争取更多谈判优势，重在治标，而起诉B撤销股权转让行为则是治本。为了彻底帮助A重新取得其在甲公司原有股权，撤销A的股权转让行为，我们为A设计了3条诉讼路径。第一个常规做法是起诉要求解除《股权转让合同》，因为B并未支付合同约定的股权转让款，但是在选择该方案时遇到了部分阻力，如：在未催告且付款时间逾期不久的情况下，能否直接起诉解除合同？如果B后续履行了合同义务、支付了股权转让款又该如何应对？除方案一之外，还构想出两条路径，其中一条是由甲公司的其他股东以优先购买权受侵犯为由起诉，要求撤销A的股权转让行为，因为该股权转让损害了其他股东的优先购买权。另一条是由A的债权人提起撤销之诉，因A的股权转让对价远低于股权实际价格，损害了A的债权人实际权益，故要求撤销A的股权转让。由于上述两条路径适用上的要求较多，且有除斥期间等约束条件限制，在结合本案情况进行最终比较后我方还是决定通过第一种路径要求B返还已取得的股权。

在接受A委托后的15天内，完成了上述三步部署。最后B在我方的三重压力下，主动联系自愿和解，并继续启动原本约定的股权置换的后几部，A也由此重获公司股权，事情得到圆满解决。

股权生命九条线

1、绝对控制权67%，相当于100%的权力，修改公司章程/分立、合并、变更主营项目、重大决策；2、相对控制权51%，控制线，绝对控制公司；3、安全控制权34%，一票否决权；4、30%上市公司要约收购线；5、20%重大同业竞争警示线；6、临时会议权10%，可提出质询/调查/起诉/清算/解散公司；7、5%重大股权变动警示线；8、临时提案权3%，提前开小会；9、代位诉讼权1%，亦称派生诉讼权，可以间接的调查和起诉权（提起监事会或董事会调查）

1 上市公司管理层与其控制力

扩股

扩股系指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而可以增加企业的资本金，管理层有机会扩大持股比例。扩股的具体方式有多种，包括：

在二级市场增持股份；

通过定向增发进行扩股；

与其他股东达成股份转让协议，受让其他股东的股权。

就定向增发而言，根据《证券法》的规定：上市公司向符合条件的少数特定投资者非公开发行股份时，要求发行对象不得超过10人，发行价不得低于公告前20个交易日市价均价的90%，发行股份12个月内（认购后变成控股股东或拥有实际控制权的36个月内）不得转让。

对管理层而言，他们最常通过MBO程序取得公司的控制权。

MBO程序（Management Buy-Outs，“管理层收购”）是指目标公司的管理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司，从而引起公司所有权、控制权等变化，以改变公司所有制结构的一种行为。通过管理层收购，企业的经营者变成了企业的所有者。关于这种所有权变化能否有助于企业的发展，目前并无定论。实践中我们发现，有些时候，管理层作为股东，个人利益和公司利益趋同，能够有助于降低成本、加速公司的发展；不过也存在由于缺乏外部的监督和管控，管理层作为股东反而不利于公司进步的情形。

一致行动人协议

一致行动人协议常指在公司没有控股股东或实际控制人的情况下，由多个投资者或股东共同签署一致行动人协议，从而扩大共同的表决权数量，形成一定的控制力。

我们平日在做投融资项目和股权转让类项目的过程中也经常会用到“一致行动人”这一条款，目的同样在于保护创始人对公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦适用。比如，作为陕西宝光真空电器股份有限公司的第一大股东陕西宝光集团有限公司与陕西省技术进步投资有限责任公司就于2016年11月17日签署了《一致行动人协议》，自此陕西宝光集团有限公司与一致行动人共持有公司5321.2470万股，占公司总股本的22.56%。双方采取一致行动的范围主要包括提案的一致行动与投票的一致行动，而各方依据其作为宝光股份股东所享有的其他权利（包括但不限于股票处置权、分红权、查询权等）则不受影响。

不难发现，一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个契约型的“小股东会”，但此种人合性极强的举措几乎完全依赖于“小伙伴之间”的信任感和忠诚度，一旦小团体土崩瓦解，对企业的控制力也将不复存在。

资产重组

资产重组是指企业改组为上市公司时将原企业的资产和负债进行合理划分和结构调整，经过合并、分立等方式，将企业资产和组织重新组合和设置。

通过资产重组来加强对公司的控制权更像是一条“曲线救国”的道路。举例来说，当管理层在A公司所掌握的股权较低时，可以与另一家自己控制的B公司进行资产重组——对B公司发行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理层本身持有一定的A公司股份，同时也是B公司的实际控制人，那么管理层便增强了对A公司的控制权。

超级投票权——A/B双层股权结构

该种方式主要适用于允许“同股不同权”的一些境外市场。企业可以发行具有不同程度表决权的两类股票，一类为一股一权，一类为一股多权，由此创始人和管理层可以获得比“同股同权”结构下更多的表决权，从而使其他机构投资和投资者更难掌管公司决策权。

谷歌在上市时就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司创始人和高管持有B类股票，每股表决权等于A类股票10股的表决权。2012年，谷歌又增加了不含投票权的C类股用于增发新股。这样，即使总股本继续扩大，创始人减持了股票，他们也不会丧失对公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于总股本的20%，但仍拥有近60%的投票权。

目前看来，采用双重股权结构的多为互联网企业、科技企业、传媒企业，这与该类企业获得外部投资较多或有关联。中概股中，百度、唯品会就是采取了这种股权结构防止被外资控制。

修订公司章程

我们查询到这样一个案例：2014年，上海新梅公司为应对兰州鸿祥建筑装饰材料公司的持续增持而采取修改公司章程的举措。我们将主要的修改情况呈现如下：

1目的一：限制新增股东的提案权与投票权修改前：单独或者合计持有公司3%以上股份股东；采用累积投票制进行董事、监事选举。修改后：新增条件“连续12个月”持有股份；限制为“须有连续持股超过12个月有提案权股东书面提出，经董事会审议通过后实施。”

2目的二：增加上海新梅董事会被接管的时间与难度

大幅缩小董事会换届选举董事更换比例：董事会换届选举时，更换董事不得超过全体董事的三分之一；每一提案所提候选人不得超过全体董事的三分之一；费董事会换届选举时，选举或更换（不包括确认董事辞职）董事人数不得超过现任董事的四分之一取消了副董事长的职务，并将董事长由董事会以全体董事的“过半数选举产生”改为“三分之二以上多数选举产生”但是，根据《公司法》第壹佰零三条的规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”换言之，《公司法》中并不要求相关股东还要连续持股超过12个月，新梅公司的章程修订有对法定的股东权利进行人为设限的嫌疑，最终会否成立还值得商榷。因此，在符合《公司法》规定的前提下通过合理修改章程的方式来保护管理层的控制力确为可行的方式，但章程到底怎么改，还需要企业和律师共同研究探讨。

非上市公司管理层与其控制力

掌握控股权是王道

谁拥有的股权越多，谁掌握的控制权就越牢固，这是每一位商界人士都深谙于心的常识。那么，管理层的股权要把握到什么程度才能带来“安全感”呢？通常，我们把持有67%以上的股权称为“绝对控制权”，因为这代表着管理层拥有了三分之二的表决权。根据《公司法》的规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”由此可见，“三分之二”的表决权，是一个极具诱惑力的比例，它代表着管理层难以撼动的决策地位。

表决权带来控制权

在法律层面上，我们可以给出的建议是——归集表决权。归集表决权的方式有许多种，例如表决权委托、签署一致行动人协议、构建持股实体等。

通过构建持股实体，以间接加强管理层的控制力，是三种方式中最为复杂但也更为稳定可靠的方式。常见的操作方式是：管理层设立一家有限责任公司或有限合伙企业作为目标公司的持股实体，同时成为该公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或执行事务合伙人，最后达成掌握目标公司表决权的效果。需要注意的是：若持股实体是有限合伙企业，那么管理层的地位必须是普通合伙人而非有限合伙人，因为根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业是由普通合伙人来控制的，有限合伙人并不能参与企业的经营管理和决策。

设定限制性条款

设定限制性条款并不能对管理层的控制权起到“强化”效果，但可以起到防御性作用。

限制性条款大多体现在公司章程之中。一方面，限制性条款可以赋予管理层“一票否决权”，例如针对公司的一些重大事项——合并、分立、解散、公司融资、公司上市、公司的年度预算结算、重大人士任免、董事会变更等等。管理层，尤其是企业的创始人可以要求没有他的同意表决不通过。如此一来，即便管理层的股权被稀释得较为严重，也不会导致被“扫地出门”的结局。

另一方面，为了拿下董事会的“战略高地”，在公司章程中，还可以直接规定董事会一定数量的董事（一般过半数）由核心管理层委派。需要注意的是，《公司法》对章程的法定、意定事项的范围有所限制，在设立限制性条款时，必须时刻避免触犯法律制度的框架。

其他

原则上，根据《公司法》第三十七条的规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事；因此，股东会是有权按照自己的判断罢免董事成员的。但如前文所述，对于有限公司的管理层而言，依然可以在策略上有所争取。

此外，如果有限责任公司设有职工代表董事，则该职工代表董事不能随意被股东会罢免。《公司法》第四十四条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。第六十七条规定，国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

而且需要注意的是，只有当罢免董事的决议方式与选举董事时的决议方式相同时，才可以形成有效的罢免董事会的决议。《公司法》第一百零五条规定，公司可以采取直接投票制或累积投票制选举董事，若采取直接投票制选举出的董事，应当通过直接投票制的方式予以罢免。相同地，若采取累积投票制选举出的董事，应当通过累积投票制的方式予以罢免。若投票方式不吻合，则不能随意罢免。当然，外商独资、中外合资、中外合营等外资企业不受此约束。

历史上公司控制权的经典案例：

1、阿里巴巴的合伙人制度设计，以控制董事会合伙人制，阿里巴巴的是于2010年7月提出的。这个背景就是阿里巴巴在融资过程中，创始团队的股权不断稀释，目前包括马云在内的高管团队仅持有阿里巴巴9.5%的股份，前两大股东软银和雅虎分别持有阿里巴巴29.2%和15%的股权。如果按照传统的同股同权的规则，阿里的控制权与决策权应掌握在软银创始人孙正义手上。然而，马云通过合伙人制度的“投票权委托+半数以上董事会提名权”这个巧妙设计，把控制权牢牢掌握在自己手里。阿里巴巴合伙人拥有提名简单多数（50%以上）董事会成员候选人的专有权。在股权分散、董事会主导的上市公司，控制了董事会，也就控制了公司。阿里巴巴的董事，是由阿里巴巴合伙人委员会推选候选人，经全体合伙人投票选举，获得过半数投票才可以当选。合伙人团队拥有董事会过半数名额的提名权。

2、国美创始人与陈晓控制权之争中的道义资源国美控制权之争，其实原本是再普通不过的企业内部人事控制权争夺的商业事件，然而随着媒介不断的催化和事件的加温，成为持续数年的商业焦点话题，改写了国人对企业控制权变更的习惯性思维。据董律师讲解，国美之争从另一个层面讲是职业经理人的道义问题。

3、达能与娃哈哈之争中的商标核心资源1996年，娃哈哈与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立5家公司，生产以“娃哈哈”为商标的包括纯净水、八宝粥等在内的产品。娃哈哈持股49%，亚洲金融风暴之后，百富勤将股权卖给达能，达能跃升到51%的控股地位。但整个娃哈哈集团经营、生产的决定权都集中在宗庆后手里。当时，达能立刻提出将“娃哈哈”商标权转让给与其合资的公司，但遭到国家商标局的拒绝，因此后来双方改签了一份商标使用合同。

4、马云与雅虎支付宝牌照之争中的政治资源2011年6月中旬，阿里巴巴集团将支付宝的所有权转让给马云控股的另一家中国内资公司。这一转让让雅虎心有不甘。因对线上支付的安全性要求，在此“马雅之争”中，马云利用国家政策支持，获得在支付宝拍照之争中的绝大优势。7月29日，阿里巴巴集团、雅虎和软银，就支付宝股权转让事件正式签署协议，支付宝的控股公司承诺在上市时予以阿里巴巴集团一次性的现金回报。

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