单价合同和总价合同的区别（施工合同中因单价产生争议时）

文| 王永令律师

重庆永川区法院判决：陈伟支付潘文光、舒华果工程款460399.76元，若陈伟到期未付清前述款项，由市政公司在其欠付陈伟的工程款范围内承担清偿责任。

舒华果、潘文光、陈伟不服一审判决，上诉到重庆市第五中级人民法院。该院经审理于2012年2月8日作出（2011）渝五中法民终字第3993号民事判决：

变更重庆永川法院（2020）永民初第1138号民事判决第一项，陈伟支付潘文光、舒华果工程款1142899元，撤销关于市政公司承担清偿责任的判项。

陈伟不服二审判决，向检察机关申请监督。2013年4月1日，重庆市人民检察院向重庆市高院提出抗诉。理由是：原二审判决采用定额标准对舒华果、潘文光施工工程造价进行认定，与交易惯例不符，适用法律不当，判决结果显失公平。

重庆高院受理抗诉后，决定提审本案。重庆高院再审认为，双方的争议焦点是：对潘文光、舒华果承包的土石方工程单价是否约定明确；如果不明确，那么应按什么标准定价。

1.关于各方当事人之间的关系。一审法院经审理查明，市政公司向中材公司分包了土石方平基工程和边坡整治工程后，又将土石方包给舒华果、潘文光组织施工。故本案中，市政公司为发包人、陈伟系其分包人，舒华果、潘文光又系陈伟的分包人亦即实际施工人。

2.关于是否约定明确的问题。重庆高院认为，陈伟将涉案工程分包给潘文光、舒华果时，双方仅有口头协议而未签订书面合同，诉讼中，双方对潘文光二人承包的土石方工程单价产生了争议。对此争议，双方均未举示充分证据证明各自的主张，且未能就工程单价达成补充协议，导致工程单价处于约定不明的状况。故，原审认定双方对涉案土石方工程单价约定不明是正确的，该院予以确认。

3.关于不明确时，如何定价的问题。

一审法院认为，舒华果与潘文光与陈伟未签订书面合同，一审审理中经舒华果、潘文光申请进行的司法鉴定意见得出的工程造价的单价又远远高于市政公司向中材公司承包的单价，不符合生活常理，对此鉴定结论 法院不能采信，司法鉴定费用应由舒华果、潘文光自行承担。根据《合同法》第61条的规定（当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定），可以参照市政公司向中材公司承包的单位16.28元/立方米确定土石方的单价。

二审法院认为，根据《合同法》第62条第2项的规定（当事人就价款或者报酬约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行），在土石方没有官方公布的市场价时，以定额作为潘文光、舒华果的施工单价相对更为公平合理。

二审审理过程中，就土石方的单价承办法官询问了重庆市城乡建设委员会造价管理总站站长张琦，其陈述：因为土石方太复杂，介入因素太多，所以未公布官方市场价；定额是市场平均价的水平反映，但土石定额偏高，市场一般不采用土石方定额作为定价标准。

重庆高院再审认为，本案中，中材公司与市政公司之间的单价为16.28元，这是各方均无争议的事实。根据交易常识，市政公司作为从中材公司分包工程的承包人，再将其承包的部分工程分包给陈伟时，可以从中牟利，不可能贴本分包，即以高于16.28元价格分包给陈伟，同理，陈伟再次分包时，也不可能以高于16.28元的价格分包给潘文光二人。这个交易常识应属普遍知晓和普遍认同。

更何况，潘文光二人并无证据证明其承包的工程部分相对于陈伟所承包工程的其他部分具有更大的难度，需花更多的费用。

故，二审法院直接按定额标准处理，没有充分考虑《合同法》第62条第2项规定适用的前提及涉案工程层层转包与单价递减的关系这一交易常识，属于适用法律错误，予以纠正。

遂判决：维持（2020）永民初第1138号民事判决第一项，即陈伟支付潘文光、舒华果工程款460399.76元。

本案提示我们，在合同单价约定不明时，应按照合同有关条款或交易习惯确定。交易习惯包括在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，也包括当事人双方经常使用的习惯做法。

（上述案例参见“陈伟与舒华果、潘文光建设工程施工合同纠纷抗诉案”，最高检民事行政检察厅：《人民检察院民事行政抗诉案例选》，第23集，中国检察出版社2016年版）