君康律师（最高院）

原创：初明峰、侯文静

北京市浩天信和（济南）律师事务所

编者按：

因《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，部分法院认为凡是部门规章作出的行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，均不影响合同效力。最高院认为这种理解是“望文生义”，应予纠正。笔者结合本文援引案例和《九民纪要》予以梳理。

裁判要点：

违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。依照《合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

案情摘要：

1、2011年11月3日，天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》：天策公司将其拥有的君康人寿公司股份的实益权利，现通过信托的方式委托伟杰公司持股。（注：据最高院原判决，二者之间是否存有真实股份委托持有关系尚需进一步查实，在此，我们只讨论二者关于该协议约定内容的效力）

2、2014年10月30日，天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的通知》，要求伟杰公司依据2011年11月3日天策公司和伟杰公司签订的《信托持股协议》终止信托，将信托股份过户到天策公司名下，并结清天策公司与伟杰公司之间的信托报酬。

3、天策公司诉至法院要求伟杰公司将其受托持有的君康人寿公司股份立即过户给天策公司，并办理相关的股份过户手续。

争议焦点：

天策公司、伟杰公司之间的《信托持股协议》是否有效？

法院观点：

首先，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。

其次，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。

再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

案例索引：

（2017）最高法民终529号

相关法条：

《保险公司股权管理办法》

第三十一条 投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。

《保险法》

第一百三十四条 国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。

《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》解释（一）（1999年12月29日）

第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日）

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

　　人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

实务分析：

合同法属私法范畴，“鼓励交易、慎用无效”也是合同纠纷审判中主流的司法精神，因此依据合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益”认定合同无效，不得滥用，应当持严格标准。依据本条第五项“违法法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效，应当符合两个标准：1、该法规应当是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”不包含“地方性法规、行政规章”，2、该法规是“效力性规定”而非“管理性规定”。

笔者梳理最高院案例中发现，2018年以前权威法院都是基于上述原则对合同效力进行判决。同时实务中对于第四项“损害”的认定也相对严苛，仅有“危害”可能，但能够做出合理解释，或有相应措施确保危害不必然发生的，不能适用该条款否认合同效力。

但最高院本案例的司法精神对实务主流观点做了引导性调整，明确在关系到国计民生的经济活动领域，当事人违反部门规章的行为对公共利益存在现实危害的，即使对公共利益未造成损害事实，存在危害状态的也可以认定合同无效。最高院通过本案例向社会彰显：当事人应当有社会责任感，在从事关系国计民生的经济活动时，应当严格准守行业规定、监管部门的规定。否则，其行为不在合同法“鼓励交易精神”的保护范围。本精神在近期公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日）第30条又进一步确认。