国际法的渊源（接纳与冲突）

作者丨杨国栋 西南政法大学行政法学院

来源丨 《法理》杂志

本文经作者杨国栋授权转载。

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为阅读方便，本文注释已略。

接纳与冲突：

欧盟法的自主性及国际法作为欧盟法之渊源

杨国栋

欧洲一体化常常被描述为“通过法律的一体化”（integration through law）。借由法律的一体化，欧盟机构以共同体立法、成员国法的和谐化与以促进一体化作为主要目标的司法判例法体系三种方式实现了内部市场的建成与其他政策领域的一体化程度的深化。从法律视角来看，一体化进程最令人瞩目的成就之一是一种新型法律制度——共同体法/超国家法（Community Law/ Supranational Law）的出现与拓展。作为内国法与国际法之外的新型法律制度，欧盟法如何在二者层次之间确立起自身的自主性（autonomy）？如何发展出自有的法律渊源？除此之外，新的共同体法在与既有的成员国法律和国际法发生法律管辖与使用的冲突时，还会面临界定与安排不同法律规范的效力位阶关系的问题。在欧盟法与成员国法的冲突方面，欧洲法院通过以Costa案为代表的等一系列案例确立起欧盟法对于成员国法律的最高性原则。虽然该原则在适用到“欧盟法与成员国宪法冲突”之时规范位阶关系上仍然存在争议，但在成员国宪法解释机构与欧洲法院之间逐渐建立起非正式的法律对话的情况下，这一原则在处理欧盟法与成员国法效力冲突的问题时已经基本得到了接受。但在另一方面，同样作为超越主权国家司法管辖权范围的跨国法律，欧盟法与国际法的冲突问题虽然较之欧盟法与成员国法冲突出现较晚，但在一系列重要判决之后仍未能确立起受到广泛认可的处理原则。Kadi案的裁判结果不但没有终止或减少、反而激发出对这一问题更热烈的争论。欧洲法院的判决试图确立何种处理规则？这种处理规则是否正式开启了国际法碎片化，还是开始了人权保障作为所有法律体系“共享的最高价值”的进程？本文试图从欧洲法院在代表性案例中所做出的裁判切入，回顾欧洲法院为确立欧盟法法律体系的自主性及法律渊源所进行的建构努力并对其就欧盟法与国际法冲突所做出的推理与安排进行分析和评价。

一、欧盟法作为一个独立的法律体系

作为区域法律一体化的典型代表，欧盟（及其前身的欧洲共同体）法律体系的建构及其推进一方面为世界法律的一体化或和谐化（Harmonization）建立了典范，另一方面却也在其与既有的民族国家内国法及国际法体系的关系中存在冲突。部分原因是，作为一个新建的法律体系，共同体法律秩序（或类似的区域法律一体化进程）都面临着自证其存在正当性的任务。对于民族国家的内国法与国际法来说，其存在的正当性问题虽然或有争论，但经由理论推演及现实的法律实践的努力而已经基本得到解决。但对于共同体法来说，其作为一个独立的法律体系的正当性争议仍然是其所面临的基本挑战之一，这使得对自身的独立存在正当性的强调与论证成为共同体司法部门在做出与之相关的案件判决时核心的情境因素之一。另外，在案件判决中，共同体司法机关还会面临着其他法律体系中的同行未必会面临的挑战：对于共同体司法机关来说，它常常面临着两线作战的法律解释与适用难题：当裁定其与其中一方的关系常常会不可避免地直接地影响到其中的另两方关系时，它该如何处理成员国法、共同体法与国际法三者之间的规范效力位阶关系？对于共同体法律秩序里的司法机关来说，共同体法律秩序自主性的强调与其在凯尔森学说中有关司法机关应当遵循建立其的法律秩序中的规范的考量使得将其将共同体法置于三者位阶的最高地位似乎成为其唯一合理的行动指引。对于共同体司法机关来说，幸运之处或许在于其在正式进入三方关系前已经通过Van Gend en Loos案及Costa案逐渐建立起了共同体法相对于成员国法的自主性。

（一）Van Gend en Loos案及欧洲法院的裁决要点

Van Gend en Loos是一家从西德进口甲醛树脂到荷兰的运输公司，在荷兰海关当局对其克征进口税之后，该公司以该税收违反了《罗马条约》第12条为由启动了救济程序，该案最终通过初步裁决程序被送到欧洲法院。在荷兰税务法院所提出的初步裁决请求中，荷兰税务法院希望欧洲法院通过解释《罗马条约》回答该条约第12条是否授予了成员国公民以可在成员国法院行使并得到保障的权利。在确立欧盟法的“直接效力原则”的该判决中，欧洲法院首次明确提出，“共同体法形成了一个新的国际法的法律秩序”，“共同体法独立于成员国立法之外，因此不但可以给公民个人施加义务而且也意图授予其权利”。该判决成为共同体法被正式宣告为一个独立而自主的法律体系的标志。值得注意的是，在本案的判决中，欧洲法院仍然把共同体法律秩序置于国际法的范畴之内，法院所强调的法律秩序的独立性主要在于实现对成员国法律与共同体法两类法律秩序的区分；换言之，如果对此案进行相对保守的解读，那么该案的判决仍未达到确立一种不同于既有的国家法与国际法的第三种类型的法律秩序的效果。共同体法作为“第三法律秩序”的地位最终是在确立了共同体相对于成员国法的最高性原则的判决中实现的。

（二）Costa案及欧洲法院的裁决要点

意大利公民Costa为一家私人企业Edison Volta的股份持有人。意大利政府根据1962年的一项法令对该国电力能源的生产和分配进行了国有化措施并成立了Ente Nazionale Energia Eletrica（ENEL）来受让被国有化的原电力企业。Costa认为其受到了国有化措施的影响而拒绝支付电费以表达抗议。ENEL随后对Costa提出了诉讼，该案最终经由共同体的初步裁决程序交由欧洲法院裁决。在审判中，Costa主张意大利政府的国有化行为违反了共同体法有关扭曲市场之行为的规定（《欧洲经济共同体条约》第102条、93条、53条和37条）；意大利政府则主张，国有化措施是根据意大利法律所做出的，个人无权向欧洲法院对该措施提出诉讼。欧洲法院在裁判中部分地支持了意大利政府的主张，认为Costa无权挑战这一决定。然而，与意大利政府不同，欧洲法院认为这一裁判的法律基础是根据相关共同体条约，只有欧委会有权就该措施对意大利政府发起诉讼，公民个人并未被赋予起诉权。与意大利政府相反的是，欧洲法院认为如果个人无权根据共同体法对与共同体法相冲突的成员国法提起诉讼，共同体法就无法得到有效遵循和执行。法院指出，共同体法作为一个独立的法律渊源，因其固有与特殊的本质而不能被成员国法所推翻；亦即，当成员国法与共同体法冲突时，共同体法优先适用，由此首次明确确立起共同体法的“最高性”原则（the Principle of Supremacy of the Community Law）。关于共同体法的独立性或自主性，欧洲法院在判决中明确点出，“与一般的国际条约相比，《欧洲经济共同体条约》创造了自有的法律体系：共同体条约自生效起即构成了成员国法律秩序的一部分，成员国法院有义务适用之”。最终，在Commission v. Luxembourg and Belgium一案中，欧洲法院终局性地宣告，“共同体条约不仅在其可适用的不同自然人与法人之间创设了互相的义务而且建立起了规制前述主体的权力、权利和义务的新的法律秩序以及受理和惩罚任何违反该法律秩序之行为的必要程序”。

（三）共同体法自主性的法律基础

一个法律秩序的自主性包括但并不限于如下特征：（1）该法律秩序具有自身的法律渊源且本身是自足的（self-referential）；（2）该法律秩序具有自身的法律基础和基本规范（Grundnorm）；（3）该法律秩序在其范围内拥有完全的权力通过自有机制来创设、解释和适用法律。在共同体的法律语境下最具争议的特征是其法律基础—由于共同体法律秩序较之国家法和国际法在出现时间上的滞后性，共同体法是否具有自有的法律基础，抑或是援引既有的规范作为其法律基础，就成为一个无可回避的争议点。

1．共同体法的法律基础是否来自成员国宪法？

对这一问题的回答的关键在于如何界定共同体修约程序中的成员国批准行为。根据相关的共同体条约规定，成员国须依照本国的宪法安排而从事批准条约或修约的行为。依照成员国的宪法所规定的程序而获得批准与生效的共同体基础法（共同体条约），这一事实是否意味着成员国的自主性来自于成员国宪法？对这一问题的回应是，作为共同体法律秩序基础规范的共同体条约需要依照成员国各国的宪法安排来获得批准后方可生效这一事实“对于共同体法的内容与本质并不具有法律上的关联性，而仅仅是‘前共同体’行为”。其次，假定成员国宪法构成欧盟自主性的基础，这意味着欧共体不但受到共同体法律的规制而且也受到成员国宪法的限制；然而，从欧洲法院的判决尤其是在裁判与成员国宪法相关的共同体案件时，从未以明示或隐晦表达其受到成员国宪法约束之意思。另外一个支持上述回应的依据是：欧洲法院在既往的判例中已经裁定，成员国在共同体条约之外单边或集体的宣言对于共同体法律所确立的权利义务关系不具有独立的法律价值。

2.共同体法的法律基础是否来自国际法？

对这一问题的回应至少包括三种立场:（1）共同体法律秩序的法律基础来自于国际法，共同体法仍然是国际法的一部分，共同体法律秩序仍然是一个不具有自主性的派生法律秩序（derived legal order）。（2）共同体法律秩序的法律基础经历了一个宪法化的过程，欧洲法院的Van Gend en Loos案和Costa案判决意味着共同体的“宪法时刻”：经由此两案的判决，欧共体法正式从国际法中分离出来而成为一个具有自主性的独立的法律秩序。（3）共同体法的自主性是一种“无中生有”（Ex Nihilo）的存在主义式命题：共同体法律秩序“生而自主”而非“成为自主”。第一种立场的依据是共同体条约仍然采用了国际条约的形式（如条约以缔约各方名义开头）；共同体条约的缔结、批准与修改程序都与国际条约别无二致；国际条约与共同体条约一样，都会涉及国家主权的部分让渡，唯其程度不同而已；更重要的是，与国际协议一样，主权国家仍然是共同体条约的“主人”。对这一立场的反驳，除了欧洲法院在过往的判决中对共同体法较之于国际法的独特特征所进行的阐述之外，还可以从至少以下两点进行观察。第一，在Van Gend en Loos案中，欧洲法院认为共同体法构成了一个国际法里的新的法律秩序——但此处使用“国际法里”（of international law）仅用以指称该新的法律秩序并非国家层级的法律秩序的一部分——该案的论争点在于成员国法与共同体法的效力冲突问题而非共同体法与国际法的冲突。而且，在该案之后的判决中，欧洲法院在提到欧共体法律秩序作为一个“新的法律秩序”“独特的法律秩序”时再也没有以“国际法里”进行过限定。第二，许多共同体成员国都在本国宪法中加入了“欧洲条款”以回应共同体条约的批准程序，这说明即便共同体成员国也不再将共同体归类为传统含义上的国际组织，因而需要提供新的法律基础以区别于对待加入传统国际组织的批准程序。第二种立场认为，欧共体条约签署时是作为国际条约的形式，但在后续的一体化深化中实现了其宪法化过程并通过欧洲法院的判例表达出来：共同体条约构成了共同体法律秩序的基本规范，其他共同体法律规范的合法性效力皆派生自共同体条约。换言之，共同体条约就是共同体的宪法。Armin von Bogdandy也将共同体法的宪法特征总结为他们一方面将实证法律进行了组织化，另一方面也为一种法律的创造性适用提供了依据。然而，新的基本规范的产生须来自足以切断旧的法律秩序的存在基础的核心政治结构的重大变动。此外，这种变动常常伴随着公共意志的转移和变更—但在共同体里，这两项从未成为事实：共同体条约的产生并未造成既有的成员国法律秩序成为非法的结果，亦未能使自身取代民族国家成为新的公众意志之首要认同。另外，“宪法化说”面临着另一个挑战：宪法化说意味着共同体法并非自始即为自主的而是自其他法律体系派生而出，亦即共同体法的基本规范也是派生自其他法律秩序的基本规范，共同体法的自主性亦是以其他法律秩序的基本规范为来源。如果共同体法的自主性立基于此，则意味着在共同体法“成为自主”之前的一段时间内受到其他法律秩序（成员国法或国际法）规制，那么一方面共同体司法机构在适用共同体法时须得参考曾经作为其来源又使其获得自主的法律渊源（成员国法或国际法），另一方面，与之相关的一个问题是，如果是其他法律秩序构成了共同体法自主性的来源，那么曾经使共同体法获得自主性的其他法律秩序下的基本规范将亦可终结共同体法律秩序（及其自主性）。例如，如果共同体法的自主性经由各成员国在宪法中加入承认共同体法的自主性条款来实现，那么成员国同样可以通过修宪废除该条款来取消共同体法的自主性，即建立于其他法律体系之承认基础之上的共同体法的自主性反而正是共同体法缺乏自主性的最明显标志。一个可以被其他法律秩序所终结的法律秩序又谈何自主性：主体如果无法消灭主体自身，则该主体不具备自主性。

综上，欧洲共同体法自第一份共同体条约签署生效起便被创立为一个自主的法律体系，其自主性随后经由欧洲法院在一系列判例中得到逐渐清晰的揭示。共同体法作为一个全新的、独特的跨国家法律秩序的自主性意味着共同体法在其权能范围内自主决定其适用的事项、对象、空间与时间范围，其规范内容既独立于成员国法律秩序也独立于国际法律秩序。共同体条约而非成员国宪法构成了共同体法律秩序自主性与合法性的基本规范，成员国对共同体条约的批准程序仅仅具有事实上而非法律上的联系，共同体法在成员国国内的法律效力亦不由成员国法律秩序而由共同体以自有机制决定。共同体法与成员国法的关系模式，无论是成员国法律秩序成为共同体法律秩序的派生秩序的联邦主义模式还是同一区域内两种并行的法律秩序及法律渊源的法律多元主义模式，都既不会对共同体法在成员国内的适用效力产生影响，亦不会对共同体法的产生、变迁与消灭产生影响。共同体法律规则的制定、生效、合法性与在个案中的适用都以共同体法自身的内容来确定而无须求助任何其他的法律秩序。

二、共同体法的法律渊源

共同体法律秩序的自主性意味着构成该法律秩序的法律渊源须以该体系自有的方式来确定，无论是通过该法律体系的立法程序来制定还是经过相关程序来将外部渊源接纳为该法律体系的一部分。在判例法制度下，该法律体系的法律渊源还包括法官在个案判决中所确立起的先例原则。共同体（及作为其继承者的欧盟）通过联盟条约和欧洲法院的判决逐渐确立了欧盟法的法律渊源及其等级，欧盟法律渊源及其等级关系如下。

（一）事实上处于宪法位阶的欧盟立盟条约。在《里斯本条约》生效后，欧盟立盟条约最终确立为三部分：《欧洲联盟条约》《欧洲联盟运行条约》（继承自原《共同体条约》）与新设的《欧盟基本权利宪章》。根据条约之规定及条约解释之精神，三份条约具有同等之法律地位。《欧盟条约》规定了欧盟法律体系的目标、原则及价值与机构的权力划分，还规范了欧盟与成员国的权限划分及欧盟、成员国与欧盟公民三方之间的权利义务关系。

（二）欧盟法所认可的外部法律渊源。

1. 欧盟所缔结的国际条约。《欧盟运行条约》第216条规定，欧盟可以与一个或多个第三国或国际组织缔结国际协议，所缔结的国际协议对欧盟及其成员国皆具有法律约束力。虽然成员国并非欧盟与第三国协议的缔约国，但欧盟所缔结的国际条约仍然对成员国具有法律约束力。第一，欧盟运行的权能在于成员国相关领域内的国家主权的让渡与汇集，因而欧盟在其有权行使的权能范围内与第三国或国际组织所缔结的国际协议实际上意味着欧盟在集体性地行使成员国所让渡的相关国家主权，因而其所缔结的国际协议也对成员国的相关领域事务具有法律约束力。第二，欧洲法院在Haegeman v Belgium一案中已经指出，欧盟所缔结的国际协议自其生效时即成为欧盟法律体系的一部分，与欧盟其他法律渊源一样具备了相对于成员国法律的“最高性”和“直接效力”，对成员国和成员国公民具有了法律约束力。

2. 全体或部分成员国所缔结的国际协议。根据《欧盟运行条约》第351条（原《欧共体条约》第307条）之规定，“成员国在加入共同体前所缔结的国际协议中所承担的权利义务关系不应当受到条约规定的影响。如果此类协议与条约存在不一致之处，相关成员国应当采取合适步骤来减少此类不一致。”“《北大西洋渔业公约》案”和“国际水果公司案”从两个方面拓展了对这一规定的理解：1. 成员国在加入欧盟前所缔结的国际条约的权利义务既不能自动取消也不能自动由共同体继承；2. 在相关各方同意的情况下，相关权利义务的继承或移转是允许的。另一方面，根据条约规定，消除基于国际条约的义务与基于共同体条约的义务之间存在的落差乃至冲突的义务承担者是成员国而非欧盟机构：处于两种义务冲突交汇点的主体是成员国而非共同体。换言之，共同体制定与个别或全体成员国所缔结的国际协议而承担之义务相冲突的立法或政策并不违背欧盟法之规定，且不应当将相关政策或立法强加到特定成员国身上。另外，欧洲法院在多个判例中都指出，基于欧盟法上成员国与欧盟的忠诚合作原则，成员国在加入欧盟后不得缔结与欧盟法相违背的国际条约，已经缔结但尚未生效的此类国际协议也不得启动生效程序。

（三）作为欧盟次级法的共同体立法，欧盟法的次级立法分为立法性法案和非立法性法案。根据《欧盟运行条约》第288条之规定，欧盟法的立法性法案包括条例（regulations）、指令（directives）、决定（decisions）、建议（recommendations）和意见（opinions）五种形式，其中前三种属于具有法律约束力的硬法，后两种属于不具有法律约束力的软法。条例自生效起即对欧盟和成员国产生法律约束力，无须特定成员国立法程序进行转化。指令较之条例相对简化，需要成员国以本国立法程序制定相应立法进行转化，从而以国内立法形式对成员国公民产生法律约束力。决定则是欧盟针对具体事项所作出的决定。在作为次级法律基础的欧盟立法之外，欧盟立法机关亦可允许欧盟行政机构制定授权性法案和执行性法案以落实欧盟立法。

在构成欧盟法律秩序的各类法律渊源中，争议最大的是国际法在欧盟法律区域内的效力问题，亦即国际法律渊源如何被欧盟法律秩序转化或认可成为其法律渊源的一部分。欧盟法律秩序对国际法的接纳是采取了一种一元主义还是二元主义的立场？国际法在欧盟的法律渊源规范位阶中处于何种地位？欧盟法的基本架构是什么，是唯一依据自身的法律秩序来解释和适用还是认可了一种包括国际法、欧盟法和成员国法的多元主义复合结构？国际法与欧盟法产生冲突应当适用何种规则？在一个前所未有的国际法、共同体法与成员国法三法并存的区域内，作为个案裁判者的司法机构应当如何处理三种规则的冲突问题？司法机关在处理此类案件时所在不同法律秩序之间所做的扬弃如何兼顾对法律规范的可预测性的保护（至少是不造成损害）？建立在一个法律秩序中的司法机关对个案进行司法审查的司法管辖权的范围是什么？所有上述抽象性争论在Kadi案发生时找到了一个可供展开具体讨论的个案对象。接下来一部分将围绕Kadi案中的三种解决路径（欧盟综合法院一审判决、欧洲法院佐审官（Advocate General）意见书与欧洲法院的二审判决）对前述问题展开讨论。

三、国际法作为欧盟外部法律渊源之效力：以Kadi案为例

（一）Kadi案案情

2001年10月19日，一位在欧洲持有资产的沙特公民Kadi得知自己被列入了联合国制裁委员会的冻结财产名单之中。随后，欧盟理事会在“共同的外交和安全政策”支柱下确立了共同立场，欧委会根据《欧共体条约》第60条、第301条和第308条制定了相关条例来执行联合国安理会决议。2001年12月18日，Kadi向欧盟综合法院（一审法院）以基本权利遭受侵害为由发起了针对2062/2001号及467/2001号条例的无效之诉。随后，原告又以《欧共体条约》第60条和301条为依据向一审法院补充了权能缺失的诉由。之后，由于欧盟制定了新的条例取代467/2001号条例，Kadi撤回了缺乏权能之诉由。该案后来与案情相似的Ahmed Ali Yusuf案合并审理。在一审法院驳回两案原告的诉请后，该案又被上诉到作为欧盟最高法院的欧洲法院。在佐审官提出了对本案的审判意见书后，欧洲法院做出了对本案的终审判决，判决欧盟相关条例构成了对Kadi基本权的侵害而无效。因此，在本案的两审程序中，对本案的认定与裁判存在着一审法院判决、佐审官的法律意见书和欧洲法院二审判决共计三份法律适用见解。

（二）欧洲综合法院的一审判决意见

1.联合国安理会决议义务vs 共同体条约义务

2005年9月21日，欧盟一审法院驳回了原告提起的无效之诉，认定相关条例系执行联合国安理会决议，欧盟法院无权进行司法审查。一审法院首先回答了联合国安理会决议与共同体法的关系。首先，从国际法角度，《联合国宪章》对成员国的义务优先于其他国内法或国际法条约为成员国所设定的国际义务。另外，《联合国宪章》第25条规定，“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议”，这使得《联合国宪章》为成员国所设定义务之优先性延伸到了安理会决议所设定的成员国义务之优先性。另外，从欧盟法律秩序的角度，根据《共同体条约》第307条（现《欧盟运行条约》第351条）之规定，共同体条约为成员国所设定之义务不得影响成员国已然缔结之国际条约下所承担之义务。因此，无论是根据一般国际法还是根据欧共体条约之规定，成员国在安理会决议所设定之义务与共同体所设定之义务冲突时必须坚持安理会决议所设定之义务优先。

2．非联合国会员之欧共体/欧盟是否受到安理会决议约束？

一审法院对该问题做出了肯定的回答。首先，共同体成员国缔结《欧洲经济共同体条约》时是受到《联合国宪章》义务之约束的。其次，当共同体成员国通过缔结条约将权能让渡给共同体时，他们既不能让渡给共同体超过自身既有权力之外的更多的权力，也不能克减或撤销相关领域里对于第三国之义务从而使共同体所承担的义务少于其自身所须承担之义务。另外，共同体条约相关规定亦暗示性包含了共同体机构不得妨碍成员国履行其对于联合国之义务的精神。因此，共同体有义务帮助成员国履行其在《联合国宪章》下所承担之义务。

3. 欧盟法院对旨在执行安理会决议的欧盟法律的司法审查权

一审法院指出，相关条例之制定系履行联合国施加于共同体成员国之法律义务，在此状况下欧盟机构对这一结果不具有自主履行的自主裁量权—共同体机构既不能直接改变决议的内容也不能设立任何机制来进行改变。因此，如果欧盟法院系统有权力审查相关条例的合法性将意味着法院在间接审查相关安理会决议的合法性，这既不符合国际法也不符合共同体法之规定。但是，如果联合国安理会决议违背了国际强行法，那么依据国际法规则，此时安理会决议既不能约束联合国成员国因此也不能约束共同体，此时欧盟法院系统有权通过审查自身立法的方式间接审查安理会决议的合法性问题。由于本案中安理会决议并不构成对国际强行法原则的违背，因此欧盟司法机关无权以直接或间接方式审查安理会决议的合法性。一审法院据此以缺乏司法审查的司法管辖权为由驳回了原告的诉请。

（三） 欧洲法院佐审官的法律意见

1.欧盟法与联合国法/国际法的关系？

佐审官认为，Van Gend en Loos案宣告了共同体法律秩序的独立性，这意味着应当由共同体法院根据共同体法所设定的条件来审查国际义务在共同体法律秩序内的法律效力。既往的法院判例也显示，尽管共同体法院注意尊重国际法所加诸共同体的义务，但共同体法院仍然要努力保护通过共同体条约所建立起来的共同体宪法框架。国际法与共同体法律秩序之间的关系受到共同体法律秩序本身规制，国际法只有在满足共同体宪法原则所设定的条件下才能被纳入共同体法律秩序。

2. 欧盟司法机关判决相关立法无效影响国际义务？

佐审官否定了安理会的如下主张：如果欧盟司法机关宣告执行安理会决议的欧盟立法无效，则欧盟司法机构超越其功能而作为了国际社会的代表发言。佐审官承认，如果法院宣布相关欧盟立法无效而使其无法在共同体法律秩序内适用会在国际层面产生反应，但这一尊重基本权利的判决所产生的影响未必是负面的。另外，如果法院裁定相关执行联合国安理会决议的法律无效而使得成员国无法执行，成员国仍然要依照国际公法规则承担国家责任，有关国家责任的国际法规则仍然适用于欧盟成员国。

3. 履行国际义务可以成为基本权克减之依据？

佐审官认为共同体条约第307条不能理解为对欧盟条约第6条有关“欧盟是建立在自由、民主、尊重人权和基本自由以及法治原则之上”等价值进行克减之法律依据。这一理解还跟欧盟条约第49条有关加入入盟条件之规定（成员国加入欧盟须尊重构成欧盟基础的《欧盟条约》第6条所规定的基本价值和原则）冲突。此外，如果履行国际义务可以成为对基本权进行克减之依据，可能导致成员国利用共同体作为绕开基本权保护之工具。基于上述推论，佐审官认为，国际法与欧盟法的关系应当由欧盟司法机关依照欧盟法律秩序来决定，国际法只有在不违背欧盟基本权利保障和原则的前提下才对共同体和成员国具有法律约束力。在确立了欧盟司法机关对于该案的司法管辖权之后，佐审官进一步分析了相关立法对基本权保护的侵害情况，最终认定欧盟相关立法虽然系执行构成国际公法一部分的联合国安理会决议而制定，但由于其构成了对构成欧盟基础的基本权利保障的侵害，因而欧洲法院应当认定相关立法无效，但是认定该立法无效并不排除对于有关国家责任的国际公法规则在欧盟之适用。

（四） 欧洲法院的二审判决

1. 履行国际义务作为克减共同体义务之依据

欧洲法院以一种相对隐晦及回避式的方式做出了推翻一审判决的决定，宣布欧盟相关立法无效。欧洲法院指出，在前例中欧洲法院认可以《共同体条约》第307条作为克减共同体基础立法（即共同体条约及欧盟条约）之依据的做法。但是，欧洲法院对这一援引进行了限制：第307条不能被理解为授权相关方对作为欧盟基础的《欧盟条约》第6条第1款所规定的自由、民主、尊重人权与基本自由进行克减。

2. 国际法在欧盟法律秩序内之位阶

欧洲法院认为，根据相关条约缔结的国际协议对欧盟机构和成员国都具有法律约束力。因此，根据该条文之精神，如果该条款也适用于《联合国宪章》，后者对于次级共同体法具有最高性。但是，这一最高性并不会延伸到基础欧盟法，尤其是基本权利的一般原则部分。共同体条约300条也对这一解读提供了支持：如果欧盟司法机关认定某一国际协议与欧盟条约不一致，那么该国际协议不得在欧盟生效。因此，结合共同体条约第300条与307条之解释，欧洲法院认为，成员国或欧盟所缔结的、生效时间在欧盟条约之后的国际协议不得与欧盟条约相冲突，在欧盟条约之前生效的国际协议可以与欧盟条约不一致但不得侵害欧盟基本权利之保护。因此，Kadi案中联合国安理会的决议在欧盟法律秩序内的法律效力低于欧盟基本权利。

3. 欧盟司法机构对外部法律渊源合法性审查的司法管辖权

欧洲法院在对该问题的回答同佐审官的法律意见书类似，都是建立在欧盟法律秩序的自主性之上。欧洲法院认为：一方面，《联合国宪章》及安理会决议并未规定成员国以何种方式履行相关国际法而是留给了成员国依照自身法律秩序决定履行相关国际义务的方式；另一方面，欧洲法院从基本权利的角度审查共同体政策的合法性必须被视作共同体法作为一个自主的法律体系的表达，不受国际协议制约。欧洲法院进一步区分了欧盟法律秩序和国际法律秩序后指出，共同体司法机关依据共同体法律对共同体履行国际法义务所制定的立法或措施所进行之司法审查，无论结论为何都不构成相关决议在国际法中地位的挑战，其审查效力不及国际法法律秩序。对于欧洲法院来说，这也是其对凯尔森规则遵循的体现：法院必须选择以其法律秩序中的基本规范而非其他法律秩序中的规范来裁判其所审理的案件。法院审查共同体立法的合法性/合宪性的司法管辖权一方面并不因为该立法系履行国际法义务而受到影响，另一方面其审查效力也不会外部化到国际法律秩序，这正是共同体法律秩序的自主性的两个面向。

四、Kadi案所引发的法律冲突解决困境

综上，在欧洲法院看来，欧洲法律秩序的自主性在Kadi案（或其他涉及国际法与欧盟法冲突的案例）中意味着三重事实：1. 欧盟司法机关有权依照欧盟法律秩序对国际法在欧盟法律秩序内的执行性立法进行司法审查；2. 国际法义务的履行不得违反构成欧盟基础的核心价值，包括法治、基本权利保障等；3. 欧盟司法机关对相关立法的合法性/合宪性审查之效力（至少法律约束力上）不得外溢到其他法律秩序。然而，由于欧洲法院在二审判决中选择了避免对国际法与欧盟法的关系作出如同佐审官法律意见书中般明确的二元主义（dualism）界定，欧洲法院关于Kadi案的判决并未平息反而引发了关于双方法律关系及其效应的更大讨论。欧盟法对国际法的接纳是一种一元主义或二元主义的路径？欧洲法院以基本权保障为其最高规范并援引以对抗国际法所施加的义务，这是否意味着采纳了成员国宪法法院在裁判欧盟法在成员国国内的法律效力时所确立的“Solange两原则”路径来处理欧盟法与国际法的关系？欧洲法院对Kadi案的裁判所产生的国际法效应是国际法的碎片化还是呼唤着一个一般性的裁量余地原则(Margin of Appreciations)的确立？

（一）纳入模式及欧盟法的最高性

在Kadi案的三份法律意见书中，一审法院与佐审官及欧洲法院采取了不同的外部渊源转换思路：一审法院采取了一元主义的转换思路，国际法自动成为欧盟法律秩序的一部分并具有法律效力；佐审官意见书则是更接近二元主义的转换模式，国际法只有在不违背欧盟宪法尤其是基本权利保护价值时才成为欧盟法律秩序的一部分而产生法律效力；欧洲法院则并未明确表示其对欧盟法与国际法的关系采取了何种处理模式。从既有裁决看，多数学者认为欧盟法与国际法属于一元主义模式而非二元主义模式，一元主义模式亦不会否定共同体法的独特性特征。无论是一元主义或是二元主义，国际法要成为另一个法律秩序的法律渊源端视该国法律秩序的相关接纳机制。然而，在共同体法相对于成员国最高性的背景下，欧盟法与国际法的关系不但与二者有关，其关系处理模式的效力最终会拓展到成员国法层面，因此在处理欧盟法与国际法的关系时，也必须将成员国法纳入这一处理模式的评估范围。三方法律秩序之间的互动与相互影响对传统的一元主义或二元主义模式产生了挑战，这或许也是欧洲法院拒绝明确提出一种处理欧盟法与国际法关系的模式的考虑。如果欧盟以一元主义模式处理欧盟法与国际法的关系，那么意味着国际法自动成为欧盟法的一部分；在欧盟法相对于成员国法最高性及直接效力性原则下，经由欧盟法之中介所传递，国际法亦自动成为成员国法的一部分，这与许多成员国所采取的二元模式相悖；反过来，如果欧盟采纳了二元主义模式来处理欧盟法和国际法的关系，那么国际法须转化为欧盟法之后才经由欧盟法对成员国法的关系而成为成员国法的一部分，这与那些成员国法中规定了一元主义处理模式的国家的法律相悖（如荷兰）。换言之，成员国法处理国内法与国际法关系的多样性使得欧盟目前无法采纳一种明确的一元主义或二元主义思路处理欧盟法与国际法的关系。另一个问题则关涉及通过Van Gend en Loos案、Costa案与Kadi案所建立起来的欧盟法双向最高性：欧盟可以审查成员国立法及国际法（直接或间接）的效力，并依照欧盟法自身的规则与价值决定其他规则是否在共同体内部适用。如果说欧盟法对成员国法的最高性是维护共同体法统一与一体适用所必须且推动了欧盟法的宪法化进程，那么欧盟法对国际法的最高性则恰恰损害了国际法的整体性，损害了国际法领域以《联合国宪章》为最高法的宪法化进程。对欧洲法院此选择的一个解释是，许多成员国宪法法院已经表示，即使欧洲法院裁定执行安理会决议的立法符合欧盟法，成员国宪法法院仍然要进行基本权保护视角的宪法审查。欧洲法院必须两恶相较取其轻：要么基本权保障为依据否定安理会决议的执行立法的法律效力，要么承认安理会决议执行立法的法律效力，招致成员国宪法法院“入场审查”而遭受可能的欧盟法最高性原则受损的风险。在此两难境地下，欧洲法院依照其角色伦理和机构利益只能选择前者。

（二）Solange系列原则的国际法化？

“Solange两原则”系德国联邦宪法法院在依照德国《基本法》审查欧盟立法与行政行为的合宪性时所确立的原则。根据该原则，一方面，德国联邦宪法法院推定共同体法在《基本法》之下的合宪性，除非可以证明共同体法侵害了《基本法》所保护的基本权利。根据1974年的Solange Ⅰ原则，德国联邦宪法法院认定其具有裁定共同体法与德国《基本法》之间规范冲突的司法管辖权并且提出了该原则的内容：如果共同体法无法提供同等于德国宪法的基本权利保障，那么《基本法》之效力高于共同体法。在1986年的一项判决中，联邦宪法法院进一步发展出了“Solange Ⅱ”原则：只要共同体提供了同等于德国《基本法》所提供的对基本权的保障机制，德国宪法法院就不会行使审查共同体法合宪性的司法管辖权，除非原告方对这一点提出异议。Kadi案中欧洲法院的二审判决被很多人解读为欧洲法院以同一或类似路径将该原则延伸到处理共同体法与国际法的冲突关系。实际上，Solange Ⅰ 原则和Solange Ⅱ 原则在原被告双方的主张中已经被援引作为自身诉请合法性的基础。原告（Kadi等）和被告（辩护人及欧委会）分别援引了Solange Ⅰ 原则与Solange Ⅱ原则。原告主张，“只要联合国没有对原告被侵害的基本权利提供足够保护，就必须对共同体执行安理会决议的措施进行审查。在Kadi看来，制裁委员会基于外交保护的复检程序并没有提供同等于《欧洲人权和基本自由保护公约》的人权保护”。被告则援引Solange Ⅱ原则作为抗辩称，制裁委员会的复检程序已经通过安理会决议得到了提升而使得基本权可以得到足够的保护；只要制裁制度之下相关个人或实体有机会行使听证权而且这一权利已经成为联合国法律制度的一部分，欧洲法院就不能干预。在Kadi案的实体部分，欧洲法院通过判决相关立法侵害了Kadi等人的基本权利显示，欧洲法院并未接受欧委会等的主张——欧洲法院不认为制裁委员会制度提供了同等的人权保障。欧洲法院的判决中包含着将欧盟人权保障的标准推广到国际层面的问题：依照欧洲法院的判决，只要联合国法未能提供同等于欧盟标准的人权保障，联合国法就无法适用到欧盟——稍微具备常识的人都可以看出这对联合国法效力的伤害。换言之，只要联合国法的人权保障不能达到欧盟的标准，其法律效力在执行中将大打折扣；如果联合国法达到了欧盟的人权保障标准——假定欧盟标准成为联合国的标准——此时的联合国法却可能受到其他联合国成员国的抵制而同样影响其效力。欧盟人权标准的普世化努力（Solange原则进入国际法领域）将至少面临以下质疑：（1）该原则既可能会促使联合国的人权保障机制得到提升，但也可能导致欧盟人权保障由于与其他国家人权保障无法在底线问题上达成一致而孤立于国际人权保障体系之外。（2） 在一些善意的解读者看来，欧盟通过欧洲法院的判决，事实上将欧盟人权保障的标准“出口”到了全球层面并施加于非欧盟成员国身上的做法有助于全球人权标准的提升，但人权标准的推广既包含着统一化梦想的冒险又面临着道德风险的挑战，此外还可能遭遇如下问题：如果（欧盟标准的）人权保障构成欧盟的宪法认同（Constitutional Identity），那么一个共同体内的独特宪法认同推广到其他共同体的正当性何在？（3）无论欧洲法院是以直接或间接（审查欧盟执行联合国安理会决议的立法或措施）方式审查安理会决议，都意味着欧盟以一种自我赋权方式行使了对国际法尤其是联合国法的司法管辖权。欧洲法院没有接过一审法院的传球—从国际强行法角度审查安理会决议的合法性，而是选择以尊重基本权利这一构成欧盟法基础的核心价值作为审查国际法合法性的依据，也表达了一种对“世界法律位阶秩序”的拒绝而代之以一种以共同体自有的规范位阶关系重新编排原生于不同法律秩序内的法律渊源，这与一审法院的做法相反：一审法院区分了根据联合国法制定的欧盟立法与欧盟自主制定的立法并认为前者应当免于审查而后者应当接受完全的审查；二审法院则选择了排除考虑欧盟立法的立法依据及来源。然而，如果这一做法得到其他国家的效仿那将意味着国际法不再自成其为一个整体而是实际上基本以碎片方式存在于各国法律秩序之中，碎片化的国际法很可能带来的,是人权保障的退步与国际法尤其是安理会决议的执行不足。换言之，欧盟很可能未必乐见到其司法机关在Kadi案中所践行的司法审查的裁判行为规则成为其他国家或国际组织所遵从的行为准则而得到普遍推广。

五、结论

通过Van Gend en Loos案，欧洲法院宣告了共同体法的自主性的确立。此后，欧洲法院为了在一个由国家法和国际法所组成的传统法律秩序格局中建立起新的共同体法律秩序的理论与规范基础、自有的法律渊源与效力领域而采取了一种相对激进的司法能动主义的风格。在共同体法与其他法律秩序中的法律规范产生冲突时，共同体法律秩序的自主性是欧盟法院做出裁判的核心考量因素之一。通过Van Gend en Loos案和Costa案，欧洲法院一方面确立了欧盟法对成员国法的最高性与直接效力性，另一方面更在共同体法与成员国法规范效力关系中厘清了共同体法与成员国法的界分而确立起共同体法的自主性。这一界分相对于共同体法在另一条战线—共同体法与国际法—上的努力相对简单：共同体法与成员国法的关系的界定不会直接对国际法律秩序产生影响，共同体法与国际法关系的安排则会由于共同体法与成员国法律秩序的效力关系而近乎直接对成员国产生影响。这使得欧盟司法机构在处理共同体法与国际法的关系时必须一方面关注于共同体法律秩序自主性的维护，一方面也要考虑其安排方式在成员国法律层面所产生的最终效果。欧洲法院的角色伦理要求其在面对三方冲突时选择维护共同体法和成员国法的方案，哪怕该方案可能对国际法律秩序产生负面影响。Kadi案中先后出现的思路迥异的三份法律意见书显示了在共同体法律内部对于国际法与共同体法关系（实际上是成员国法、共同体法和国际法三方关系）做出安排时的巨大争议；而欧洲法院最终选择以作为共同体基础的基本权利保障的核心价值作为其行使司法管辖权与取得共同体法相对于国际法优先性的基础，则是在一场注定必须做出革命性判决（无论是一审判决、佐审官法律意见书还是二审法院判决在处理共同体法与国际法的关系方面都是革命性的）的案件中遵从了其角色伦理的要求。另外，欧洲法院或许想借该案表达一种姿态：欧盟不会因为安全考量而对削弱人权保障。欧洲法院和佐审官都对一审法院“尊重政治机构在安全方面的自由裁量权”的思路通过法律意见书和二审判决传达了否定的态度：欧盟的核心价值不能在政治问题的处理中缺位。这将是法律与政治的关系这一永久命题在反恐怖主义时代里的又一个注脚。

编辑丨英子 / 夏洛克-不二熊 / Cleis / 蛋蛋