刑法的四个特征（吸收犯与其他罪数形态的关系）

引 言

在我国的刑法理论体系中，吸收犯相关问题向来都比较具有争议性，主要是因为吸收犯和其他罪数理论存在许多重叠和交叉的部分，导致了我国刑法理论体系内部的不和谐，对其进行研究，在理论上有助于罪数论、法条竞合论研究的进一步深入，从而建立一个科学实用、界限清晰的数罪理论体系；对其相关问题，理论界存在很多不同的观点，这大大影响了司法实践中的审判工作的顺利进行以及审判结果的合理性和合法性，这对于吸收犯的发展前景来说，具有根本的现实意义。因此，对吸收犯不仅要在理论意义上进行研究，而且也要在实践意义上进行深入的探讨。目前，有关吸收犯方面的问题存在较大分歧的主要有：吸收犯在概念上没有一个明确的区分标准；吸收犯与其他罪数形态没有清晰的界限区分；有关吸收犯成立范围的研究，尚停留在较浅的层面，缺乏深入的探讨。针对以上诸多问题，完善罪数理论系统，建立一个内部和谐的刑法理论体系势在必行。国内外学者的研究产生了多种理论学说，如此众多学说的存在昭示着我国吸收犯理论尚不成熟，有待于对其进行完善和发展。鉴于其较大的学术争议性和界限模糊性，吸收犯面临着将要被废止的前景。

（一）吸收犯与牵连犯的关系

1.牵连犯的概念和特征

所谓牵连犯，是指“犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。”

其特征是：

（1）基于一个最终的犯罪目的。行为人为达成某一目的实施犯罪，在犯罪过程中又实施了其他的犯罪行为，这些犯罪行为对应不同的犯罪目的，但这些犯罪行为都是在一个最终的犯罪目的的指引下实施的；

（2）实施了两个以上的行为。行为人至少实施了两个以上的犯罪行为，这不仅是是成立牵连犯的前提，还是成立牵连犯的必要条件，如果行为人仅仅实施了一个行为，则无所谓牵连犯的成立；

（3）其数行为触犯了其他罪名，为了达到最终的犯罪目的，行为人往往还实施了其他行为，这些行为具有独立性且符合其他罪的犯罪构成，即触犯了其他的罪名，这也是认定牵连犯的复杂之处；

（4）数行为之间存在牵连关系。行为人实施的数行为之间一定存在着紧密的牵连关系，这是认定牵连犯的关键所在，这种牵连关系往往是手段目的、原因与结果的关系，无此关系的存在也就无所谓牵连犯的成立。

2.吸收犯与牵连犯的区别

关于吸收犯和牵连犯的关系问题，历来是众多学者的争议所在。首先，笔者认为吸收犯与牵连犯在概念上存在着交叉和重叠的关系，如图表示：

吸收犯和牵连犯的关系

具体来说，吸收犯和牵连犯的区别主要有以下几点:

（1）所触犯罪名的性质不同。吸收犯在犯罪过程中的数行为所触犯的是同一罪名，例如，杀人罪的从犯在犯罪过程中转化为杀人罪的主犯，在转化过程中，从犯在转化前后都触犯了杀人罪，但是，杀人罪主犯的法定刑重于杀人罪从犯的法定刑，按照吸收犯的处罚原则，重罪吸收轻罪，最终以杀人罪主犯一罪论处，从犯的行为则不再讨论，此为吸收犯之情形。吸收犯在刑法理论中属于实质的一罪；而在牵连犯的犯罪过程中，其数行为必须触犯不同的罪名，否则不再认定为牵连犯，而是以连续犯来论。牵连犯在刑法理论中属于科刑的一罪。

（2）吸收犯中一行为可包容另一行为，而牵连犯则不可以。吸收犯的数行为有高低度之分，而且这些行为之间具有包容性，即：高度行为可以吸收低度行为，从而仅以高度行为所触犯的罪名一罪论处。“这种包容关系具体表现为：主犯之罪吸收胁从犯之罪、重罪吸收轻罪、实行行为之罪吸收预备行为之罪。”；而在牵连犯中，很难区分高度行为和低度行为，所以无法使其中一个行为吸收另一个行为，即，在牵连犯的数行为中不存在包容关系。

（3）处断原则不同。“对于吸收犯，通说一般认为是从一重重处罚，而且不适用数罪并罚；而牵连犯则一般是从一重罪处罚原则，但是法律有明确规定的除外，即，法律规定需要数罪并罚的则要按规定处理。”

（4）吸收犯数行为的关系为密切。在吸收犯的犯罪过程中,数行为具有独立性且数行为间的联系十分密切，即，如果没有前一行为的实施，后一行为就没得到发展，后一行为依附于前一行为而存在，这是成立牵连犯的关键所在；而在牵连犯中，其数行为之间往往不是紧密联系的，甚至是对立的。

综上所述，在吸收犯和牵连犯的区分问题上，犯罪过程中的数行为凡是可以区分高度行为和低度行为，且关系比较紧密的一般情况下成立吸收犯，而数行为之间无法区分数行为间的高低层次，关系相对来说比较疏远，甚至法律规定需要数罪并罚的情形往往成立牵连犯。

（二）吸收犯与连续犯的关系

1.连续犯的概念和特征

所谓连续犯，是指“基于同一的或概括的故意，连续实施数个性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。”

其特征是：

（1）主观特征：基于同一或概括的故意。在连续犯的犯罪过程中，其数行为的实施必须是基于同一个或者概括的故意，否则不成立连续犯；

（2）客观特征：实施了数个行为。连续犯必须是实施了两个以上的行为，如果只实施了一个犯罪行为，则无所谓连续犯可言；

（3）实施的数个行为之间具有连续性，且触犯了同一个罪名。

2.吸收犯与连续犯的区别

（1）客观方面不同。吸收犯的客观方面要求行为人需要实施数个符合犯罪构成要件的行为，而连续犯的客观方面则要求行为人需实施数个连续的性质相同的行为；

（2）主观方面不同。连续犯在主观上要求行为人具有同一或者概括的故意，而吸收犯则无此要求；

（3）法律特征不同。吸收犯的数个行为可以符合不同罪名的犯罪构成，而连续犯的数个行为只能符合同一罪名的犯罪构成；

（4）处罚原则不同。吸收犯的处罚原则是从一重或从一重罪加重处罚，以重罪处罚为主，以加重处罚为辅，而连续犯的处罚原则是原则上按照一罪处罚。

（三）吸收犯与想象竞合犯的关系

1.想象竞合犯的概念和特征

所谓想象竞合犯，是指“行为人实施了一个行为触犯了数个罪名的犯罪形态。”例如，甲开枪一个行为，造成了打死一人、打伤一人，这一行为行为触犯了故意杀人罪和故意伤害罪，在这种情况下，就成立了故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合。

其特征是：

（1）须只实施了一个行为，即在自然观点上 ，基于社会经验的认识而不是犯罪构成是来判断是一个行为；

在这个问题上有以下两种情况需要注意：

①作为：在一个行为可以同时被分成两个行为的情况下，看二者之间有无重合关系。在这个问题上，按照通说主要部分重合说的观点来看，如果某一行为的主要部分具有独立性，单独可以符合犯罪构成的要求，那么，这个行为就按一个行为来论。

②不作为：除了上述犯罪行为是以作为的形式来实施的情况外，我们还不能忽视另外一种特别情况，那就是行为人以不作为的方式实施犯罪，在这种情况下，要从防止危害结果的角度来讨论，如果行为人要避免发生的危害结果需要数个积极行为的合力作用，那么，就相当于行为人实施了数行为，如果行为人仅需要一个积极行为就可以避免危害结果的发生，那么，就相当于行为人只实施了一个行为。

（2）必须触犯数个罪名，行为人实施了一个行为的同时，侵害了数个法益，从每个法益的角度来看，都可单独成立一罪，即，这个行为可以通过不同的罪名来进行构成要件上的评价。其中的“数罪”包括同种类数罪和异种类数罪，包括故意犯罪和过失犯。

2.吸收犯和想象竞合犯的异同

（1）吸收犯和想象竞合犯的相同点：

①都必须触犯两个以上不同的罪名，这是成立吸收犯和想象竞合犯的前提；

②罪质相同。二者都属于实质的一罪，理论界对吸收犯和想象竞合犯的罪质有不同的观点，但通说认为二者都属于实质的一罪；

③二者的处罚原则大致相同，吸收犯的处罚原则是从一重罪加重处罚，想象竞合犯的处罚原则是从一重罪处罚，二者具有很大的相似之处。

（2）吸收犯和想象竞合犯的不同点：

①主观方面不同，吸收犯具有数个罪过对应数个行为，而想象竞合犯的数个罪过都是由一个行为体现出来的；

②行为个数不同，吸收犯具有数个行为，且这些数行为对于构成吸收犯来说都是必不可少的，而想象竞合犯只有一个行为；

③想象竞合犯在本质上属于科刑的一罪，对其不能只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。处罚原则不尽相同，吸收犯的处罚原则是从一重罪加重处罚，以重罪处罚为主，以加重处罚为辅，而想象竞合犯仅是从一重罪处罚，刑法有规定数罪并罚的按照其规定。

（四）吸收犯与法条竞合的关系

1.法条竞合的概念和特征

所谓法条竞合，是指“一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况。”

其特征是：

（1）客观特征：行为人实施了一个犯罪行为，这是法条竞合之所以得以成立的前提条件；

（2）主观特征：在法条竞合中，行为人的罪过可以是故意也可以是过失；

（3）法律特征：犯罪行为在形式上符合数个刑法规范，这是法条竞合之所以得以成立的法律特征；

（4）本质特征：只有一个刑法规范来评价犯罪行为最为全面、恰当，这是法条竞合和想象竞合犯的本质区别；

（5）数个刑法规范之间具有交叉或者包容关系。

2.吸收犯和法条竞合的区别

吸收犯和法条竞合之间存在明显的区别，主要有：

（1）主观方面不同。吸收犯在主观方面有数个罪过，而在法条竞合中，仅仅只有一个罪过；

（2）客观方面不同。在吸收犯中，行为人实施了数个犯罪行为，而在法条竞合中，行为人只实施了一个犯罪行为；

（3）罪质不同。吸收犯在罪质上属于包括的一罪，而法条竞合属于单纯的一罪；

（4）处罚原则不同。吸收犯的处罚原则是从一重罪论处，而法条竞合的处罚原则是从一罪论处，不存在加重情形。