行政合同（行政协议司法解释的实务解读）

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”）将于2020年1月1日起施行。行政协议司法解释全文29条，规定了7个方面的内容。笔者结合相关法律实务经验，首先对第1条、第2条、第3条作下解读。搞清楚什么是行政协议，是准确适用行政协议司法解释的前提。如果不是行政协议，那就打民事官司；如果是行政协议，那就打行政官司。两条道路迥乎不同，对官司胜败具有重要意义。

行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。（行政协议司法解释第一条）

《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将行政协议界定为——“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”。这是一个罗列式的法条，可以说行政诉讼法并没有对行政协议下任何定义。

行政诉讼法司法解释第十一条将行政协议界定为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。

行政协议司法解释把“在法定职责范围内”这个要素删除了。也就是说，行政机关是否 “在法定职责范围内”订立协议，不影响协议性质的判断。但是，是否 “在法定职责范围内”订立协议会影响行政协议效力的认定。

行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。（行政协议司法解释第十二条第一款）

行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。（《行政诉讼法》第七十五条）

最高人民法院行政庭庭长黄永维将行政协议的判断鉴别标准总结为四个要素，一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

「主体要素」

主体要素强调一方当事人为行政机关，那是不是说事业单位、国有企业签的协议就不是行政协议了呢？

因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。（行政协议司法解释第四条第二款）

按照这个条文，行政机关委托的组织（通常是事业单位、国有企业）签订了具备其他三个要素的协议，那么这个协议也应当界定为行政协议。

再举个例子，苏州高新区高新技术产业转化促进中心有限公司，这是一家在苏州高新区（虎丘区）市场监督管理局登记注册的有限责任公司，经营范围中包含“接受政府委托从事招商咨询、管理与服务业务”、“接受政府和企业委托从事投资项目的管理、服务及委托代办业务”。

如果苏州高新区高新技术产业转化促进中心有限公司从事政府委托的招商咨询、管理与服务业务，投资项目的管理、服务及委托代办业务，并签署了相关协议，那么，这些协议就可能会被认定为行政协议，效力将直接溯及高新区管委会。

因此，律师在审阅此类合同时，视角有可能需要调整、放大。另外，也可以考虑把“接受政府委托”这几个字在经营范围中省略。

「目的要素」

目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标。这个目的要素是个大框框，好像什么都可以往里装。按照最高人民法院杨科雄法官在“（2017）最高法行申195号”案件中的判词——“行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断”。

政府买资产，似乎只是一个普通的民事买卖合同，但是如果政府是为了开展“散乱污整治”，直接或者委托其他组织与企业签署《资产转让协议书》，这个协议是不是为了实现行政管理或者公共服务目标呢？

要准确的判断此类协议的性质，离不开签约背景的审查。

对这个目的要素的审查可参考最高人民法院行政协议司法解释10个参考案例中的论证逻辑，但是具体情况还是需要具体分析。

延伸阅读

2013年7月，中共四川省遂宁市大英县委为落实上级党委、政府要求，实现节能减排目标，出台中共大英县委第23期《关于研究永佳纸业处置方案会议纪要》（以下简称《会议纪要》），决定对大英县永佳纸业有限公司（以下简称永佳公司）进行关停征收。根据《会议纪要》，四川省大英县人民政府（以下简称大英县政府）安排大英县回马镇政府（以下简称回马镇政府）于2013年9月6日与永佳公司签订了《大英县永佳纸业有限公司资产转让协议书》（以下简称《资产转让协议书》），永佳公司关停退出造纸行业，回马镇政府受让永佳公司资产并支付对价。

永佳公司提起行政诉讼，认为其与回马镇政府签订的《资产转让协议书》系合法有效的行政合同。大英县政府、回马镇政府不，认为《资产转让协议书》系民事合同。

最高人民法院再审裁定认为，案涉《资产转让协议书》是回马镇政府落实《会议纪要》决定与永佳公司签订的，符合行政协议的主体要素，满足识别行政协议的形式标准。案涉《资产转让协议书》在内容上主要涉及资产转让，并不属于土地房屋征收补偿协议，从形式上尚无法判断是行政还是民事性质。依据《中华人民共和国环境保护法》的相关规定，大英县政府具有环境保护治理的法定职责，有权对涉污企业作出责令停业、关闭，限期治理等决定。案涉《资产转让协议书》实质上系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，由大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立案涉协议替代作出上述行政决定，其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益。故案涉《资产转让协议书》亦符合识别行政协议的实质标准，原审认定案涉《资产转让协议书》系行政协议，并无不当。大英县政府关于案涉《资产转让协议书》不属行政协议，本案不属于行政诉讼受案范围的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案，（2017）最高法行申195号）

「内容要素」

内容要素指，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。什么是“行政法上的权利义务内容”？

在大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案件中，最高人民法院杨科雄法官认为，行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断。

从这个论证逻辑来看，「内容要素」和「目的要素」存在交叉、重合。没办法，法律虽然讲究逻辑，但是很多情况下，不是一个纯粹的逻辑问题，更多的有价值判断在里面。

「意思要素」

意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。协商一致比较好判断，通常协商一致后会签订一份书面的文件。但是，需要指出的是，现行法律没有规定行政协议一定是书面形式的。没有书面文件，也可以凭其他的材料，认定双方之间已经达成了协商一致，当然，这个相对有书面协议的要困难一些。对有些行政悬赏公告、行政允诺啊，只要相对人作出了相应的承诺并付诸行动，即可认定双方达成了一致的意思表示。最高人民法院发布的10个行政协议解释参考案例中第6个案例中，崔龙书先生并没有和徐州市丰县人民政府签订书面的行政协议，但是这个案例确实成为了行政协议司法解释的10个参考案例之一。

延伸阅读

2001年6月28日，中共丰县县委和丰县政府印发丰委发〔2001〕23号《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》（以下简称《23号通知》），其中《丰县招商引资优惠政策》中载明：制订的优惠政策包括，一、土地使用。二、税费征收。三、服务保护。四、引资奖励，其中第25条规定，对引进外资项目实行分类奖励。引进资金用于工业生产和农业综合开发项目的，五年内，按纳税额的5%奖励引资人；引进资金用于高新技术项目或对我县经济发展有较大带动作用的项目，五年内，按纳税额的10%奖励给引资人；引进资金用于社会公益事业项目的，竣工后按引资额的1%奖励引资人。第30条规定，凡需要奖励的，引荐人须向县招商局等有关单位提出申请，由招商局牵头，会同县金融、财政、税务、审计等部门对其进行初审，并将初审意见上报县政府，县政府区别不同情况研究确定是否奖励、奖励标准及兑现方式等……。五、附则规定，本县新增固定资产投入300万元人民币以上者，可参照此政策执行。……本文由县体改委负责解释。

2015年5月，崔龙书提起本案诉讼，要求丰县政府支付奖金140万元及滞纳金。

江苏高院认为，本案涉及的《23号通知》系丰县政府为充分调动社会各界参与招商引资积极性，以实现政府职能和公共利益为目的向不特定相对人发出的承诺，在相对人实施某一特定行为后，由自己或其所属职能部门给予该相对人物质奖励的单方面意思表示。根据该行为的法律特征，应当认定《23号通知》属于行政允诺。对于丰县政府在《23号通知》所作出的单方面行政允诺,只要相对人作出了相应的承诺并付诸行动，即对双方产生约束力。本案中，崔龙书及其妻子李洪侠响应丰县政府《23号通知》的号召，积极联系其亲属，介绍重庆康达公司与丰县建设局签订投资建设协议，以BOT模式投资建设成涉案项目并投产运行至今，为丰县地方取得了良好的经济效益和社会效益。基于丰县政府在《23号通知》中的明确允诺，且其至今未履行《23号通知》中允诺相应奖励义务的现实，崔龙书夫妻二人推举崔龙书为代表提起本案之诉，于法有据。

本案中，丰县政府作出的《23号通知》已就丰县当地的招商引资奖励政策和具体实施作出了相应规定，该规定与现行法律规范中的强制性规定并无抵触。同时，由于当事人双方系在《23号通知》内容的基础上，达成有关招商引资奖励的一致意思表示，因此该文件应当是本案审查丰县政府是否应当兑现相关允诺的依据。

最高人民法院认为，行政允诺是指行政主体为实现特定的行政管理目的，向行政相对人公开作出的当行政相对人作出一定的行为即给予其利益回报的意思表示行为。行政允诺是行政主体在法律法规规定的基础上，在自身自由裁量权范围内作出的单方的授益性的行为。行政主体不仅要遵守法定义务，还当特定的行政相对人做出了符合行政允诺事项的行为时，行政主体与行政相对人之间即成立具体的行政允诺法律关系，行政主体还应按照其承诺的内容履行相应的给付义务。诚信原则是行政允诺义务的客观基础，只要有承诺内容的产生，行政主体就要为社会公众因承诺的信任产生责任，并对此承诺负有法定履行义务，否则即构成不作为。本案中，丰县政府作出《23号通知》，是为了调动社会各界积极性开展招商引资活动，其单方承诺对符合一定招商引资条件的引资人给予奖励，符合行政允诺的构成要件和特征。因此，二审法院认定丰县政府作出的《23号通知》属于行政允诺，并无不当。

（丰县人民政府与崔龙书行政允诺一案再审行政裁定书，（2017）最高法行申8181号）

结语

准确的把握行政协议鉴别的四个要素，是件比较困难的事。但是，以下6种协议统统属于行政协议，不用再动脑子了：

1、政府特许经营协议；2、土地、房屋等征收征用补偿协议；3、矿业权等国有自然资源使用权出让协议；4、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；5、符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议（PPP协议）；6、政府招商引资等领域作出的行政允诺或签订的协议。

另外有3种协议不是行政协议，也是明确的：

1、行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；2、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议；3、政府采购合同。

政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。（《政府采购法》第四十三条第一款）

国有建设用地使用权出让合同是行政协议还是民事合同？这个目前好像还无解。

准确界定协议的性质，具有重要的意义。简单来说，同样一个协议引发的争议，如果打民事官司，行政机关就可能胜诉。但是如果相对方能打行政官司，那么行政机关就可能败诉。因为，行政诉讼法基于行政机关的优势地位，在设计对抗规则时，加重了行政机关作为被告的义务和责任。对行政诉讼这个游戏规则来说，行政诉讼法是以程序的不平等去平衡实体的不平等，进而希望达到一个公正。

总之，不但是行政机关、存在受托权限的事业单位、国有企业在签订某些协议之前，应当预先判断下协议性质。律师在审阅该等协议时，也应提高警惕。有时候，多了解一些签约的背景是非常必要的。

2019年12月19日

（江苏竹辉律师事务所 郎一华 合伙人）