预售合同是正规合同吗（商品房预约合同纠纷浅析以及预约合同纠纷法律责任类型）

在商品房买卖的各种形式中，有一种特殊的房屋购销行为叫做商品房预售。现实生活中，开发商或销售商为了加速商品房的销售，往往采取这种在正式签订买卖合同之前先签订一份认购协议的预售形式。

根据《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

预约合同纠纷，作为一个新的民事诉讼案由，则是《民法典》颁布之后。实践当中最常见的纠纷类型，目前集中在商品房买卖领域。

本文分为两个部分进行讲述，第一部分是预约合同在商品房买卖实务中的具体化，第二部分是预约合同的法律效力问题。

一、预约合同在商品房买卖领域中的应用

在商品房买卖过程中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，通常会先签订认购书、意向书、允诺书等（以下统称“认购协议”），这种认购协议通常会约定由购房者预先支付一定金额的定金，并约定购房者与开发商于将来一定时间签订正式商品房买卖合同，签订认购书的主要目的是为了表明购房者的购房意向及开发商的售房意向。

那么这种认购协议与正式的商品房买卖合同有什么区别？它是一种什么性质的协议？一方不按认购协议的约定签订商品房买卖合同，法院能否判决认购协议继续履行、能否强制要求双方签订商品房买卖合同？如果后期购房者或者开发商未按照约定签订正式的商品房预售合同，要承担什么样的违约责任？购房者因无法办理银行按揭贷款进而导致无法继续买房，能否要回定金？

1. 商品房认购协议属于“预约合同”

根据订立合同是否有事先约定的关系来划分，合同有预约和本约之分。上文所提到的房屋认购协议，其法律性质属于“预约合同”，“预约”即“预备性契约”，是当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议，商品房认购协议的主要目的是为订立本约合同（即商品房预售/买卖合同）作铺垫。

商品房预约合同与商品房预售/买卖合同的区别主要在于：认购协议通常都有关于定金的约定，同时约定拟购买房屋的位置、面积、价格、签订正式商品房买卖合同的时间、办理按揭贷款的时间，但并不会约定商品房交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记等问题。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项”。

也就是说，如果认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条所列主要内容，且开发商已经按照约定收受购房款的，认购协议可以作为正式商品房买卖合同。

2. 法院不能强制要求另一方签订商品房买卖合同

对于商品房认购协议，只要是双方自愿签订、不存在合同无效的情形，认购协议即为合法有效的合同，对合同签订双方均有约束力。签订认购协议后，任何一方都有权要求另一方按照认购协议的约定签订本约合同（即商品房买卖合同）。

但如果另一方反悔了不愿意签订本约合同，一方起诉要求另一方签订，法院能否强制要求另一方签订商品房买卖合同？答案是否定的，原因有两点：

其一，预约合同赋予当事人双方的主要义务是进一步针对本约内容进行磋商并签订本约合同，合同的签订必须遵循自愿性原则，法院若强制一方与另一方签订商品房买卖合同，违背了“契约自由”这一基本原则；

其二，商品房预约合同并不是一个条款完备的合同，对有关商品房交易一些重要条款缺乏约定，一方违反预约合同义务，其应承担相应的违约责任（比如丧失定金或者双倍返还定金、赔偿损失），但不能因为预约合同约定要签本约合同，法院就强制其签订一份双方对内容尚未协商好的商品房买卖合同，更无法强制另一方交付房屋或者支付房款。

总之，有效的商品房预约合同对双方均有约束力，但是如果一方反悔不愿意按约定继续签订正式的商品房买卖合同，法院亦不能强制要求另一方签订。这也是为什么大部分情况下，一方要求解除认购协议，法院均会支持，当然如果没有正当理由要求解除是要承担违约责任的。

二、预约合同的法律效力问题

对于预约合同的法律效力，实践与理论界均有较大争议。审判实践中的主流观点认为应当区分预约所涉及的本约的必备条款的完备程度来决定效力，如果预约中具备本约的主要条款或者必要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生应当磋商的效力。

审判实践中将预约分为三类：

在做类型化区分的基础上，认为简单预约、典型预约可以强制磋商，完整预约可以强制缔约。

三、违反预约合同的赔偿范围

违反预约合同的赔偿范围到底是履行利益还是信赖利益？可以根据预约合同的法律效力来区分。

对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益，范围应当小于本约履行利益，因为本约毕竟没有签订。基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会利益损失。

对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为界限，一般而言，包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。

对于预约合同，实践当中存在争议且成型的理论、实践尚需时间积累。对于目前一些实践中的常见情形的总结、讨论，对于律师执业颇有益处。现结合自己的办案经历粗浅整理于此，望能为大家提供些思路。