辩护人与诉讼代理人的区别（刑事审判方法）

[经典回眸]张 华：刑事一审程序之庭审启动和法庭调查（四）

摄影：施蕾

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最高人民法院刑三庭《刑事审判方法》（第二版）：

第三章 第一审普通程序的审理

第二节庭审启动和法庭调查

四、举证、质证与认证的一般方法

（一）举证

刑事诉讼中的举证是指在法庭调查过程中，在法官的主持下，公诉机关为证明其指控的犯罪成立及其他量刑情节，辩护方为证明被告人不构成犯罪、罪轻或者免除其刑事责任，而直接向法庭提供证据的法定程序。2012年《刑事诉讼法》明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担。举证是质证过程中的首要环节，是质证和认证的前提和基础。

公诉方指控被告人犯罪，应当遵循举证说明、有效举证、全面举证等要求，对指控的事实提供确实、充分的证据。举证一般遵循以下规则：

⑴公诉机关承担犯罪事实的举证责任，被告方不负证明自己无罪的责任。公诉方指控被告人犯罪，必须提出足够的证据。当然，辩护方也可以根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻或者减轻以及免除刑事责任的材料和意见，维护被告人诉讼权利和其他合法权益。对于公诉机关出示的有罪证据，被告人及其法定代理人或其辩护人可以提供证据进行反驳，动摇法官对指控犯罪事实成立的心证。需要强调的是，无论辩护方是否提供证据进行防御，都应当由检察机关承担证明责任。

对于控辩双方移送人民法院的证据，应当由控辩双方进行出示，法庭不能主动出示证据。对于人民法院依职权调取的证据，也应当由控辩双方进行出示。

⑵举证说明是指举证方举证前，首先应说明主张的事实有哪些证据证实，然后，表明其出示或宣读的证据来源何处、如何取得以及能证明哪些事实。在法官表示许可后，逐一出示或宣读证据，或要求法庭传唤证人当庭作证。2012年《刑诉法解释》第203条规定，控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法院经审查异议成立的，可以不予准许。

⑶全面举证是指公诉机关应承担提供证明其指控犯罪事实和量刑情节的全部证据的责任。全面举证，要求公诉机关提供对被告人有利和不利的全部证据，包括证明被告人罪重或罪轻，从重或从轻等量刑情节的证据。同时，还要求公诉机关对其主张的每一节事实都要有充分的证据，以全面证明案件事实，做到证据确实、充分。

上述方面也适用于辩护方的举证。2012年《刑事诉讼法》规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，可以申请人民检察院、人民法院调取。同样，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。立法明确规定了辩护方的证据展示义务。

（二）质证

质证的含义有广义和狭义之分。广义的质证等同于证据调查活动，被告人的质证权也被认为是辩护权的核心，是控辩双方平等享有的基本权利，是实现诉讼主张并维护实体权利而采取的一种手段。例如庭审质证，包括提出证据、对证据发表意见、进行质疑等环节。而狭义的质证仅指在法庭上向对方证人、证据进行质疑的权利，是国际普遍承认的一项保护公民合法权利的司法原则。

联合国《公民权利与政治权利国际公约》规定：任何人“在法庭上有权在同等条件下询问对他不利和有利的证人”，即被告人有权在法庭上对证明其实施犯罪行为的人提出质疑和询问，对对方提出的证据质证。

控辩双方从各自立场和视角，依法行使质证权，对对方提供的证据提出质疑，能够为法庭正确判断证据的效力提供参考。本部分内容主要探讨狭义的质证，即，在法庭调查过程中，控辩双方在审判长的主持下围绕所举证据的本身属性进行审查、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等，审查证据真实性、关联性和合法性，以确立证据的证明效力或否定证据部分或全部证明效力，从而对法官判案形成影响。

1.质证时间

质证一般是在法庭审理过程中进行的。2012年《刑诉法解释》第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”这里的另有规定，是指2012年《刑诉法解释》第220条关于庭外核查证据的规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

2.质证的具体对象

质证的对象是审判中由诉讼一方提出并由对方进行质疑或诘问的证据材料，不符合法定证据形式的不具有证据资格。

笔者认为，《刑事诉讼法》第48条规定，证据包括物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据共八种。

刑事证据的分类是对证据进行理论研究时，以不同的分类标准，从不同角度把证据材料划分为不同的类别。虽说是理论上的分类，但对于司法人员掌握各类证据的不同特点和作用，从而正确地收集、审断乃至运用证据证明案件事实具有重要意义。

由于学理上的分类标准不同，所持的角度也不同，可划分为：①有罪证据和无罪证据；②言词证据和实物证据；③原始证据和传闻证据；④直接证据和间接证据。

司法实践中，仅凭一个直接证据单独证明犯罪行为是否发生，是否为被告人所实施的情况是很少的，往往是运用直接证据结合间接证据证明案件真实情况的。

对于完全依靠间接证据定案的情形，除了首先各个间接证据应当查证属实外，还应当确保全部间接证据能够形成一个完整的证明体系。根据2012年《刑诉法解释》第105条规定，间接证据定案应当符合以下条件：据以定案的间接证据已经查证属实；据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。

3.质证的具体内容

证据能力是质证的前提和基础内容。质证主要是针对证据的“三性”进行：

第一，对证据的客观性质证，即诉讼证据不同于证据材料，它必须是真实的，而不能是虚假的，对此应当严格进行审查。

第二，对证据关联性质证。证据应当与待证案件主要事实存在客观的联系，应当排除与案件无关的“证据”。

第三，对证据合法性进行审查。证据除应具有法定的形式之外，还应当是由法定的主体依照法定程序收集获得，任何违反法定程序获得的证据，即使是客观真实的，也不能作为定案的根据。

2012年《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非凡方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时，有应当排除的非法证据情形的，则应依法启动非法证据排除程序予以排除。

4.质证原则

质证在本质上是一种诉讼行为，它是审查判断证据的一种方式，也是法定的必经程序，更是必须遵循的一项证据法原则。证据质证应当贯彻以下原则[1]：

⑴质证应当奉行参与原则，实现当庭质证。根据程序的参与性，那些自身权益可能会受到裁判结局直接影响的诉讼主体，应有充分的机会参与法庭裁判的过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。因此，在审判中只有控辩双方积极参与，形成有效地对抗，要求证人必须应当出庭，法庭质证才能顺利进行，对证人交叉询问才能实施，才能产生对诉讼结果的影响。

⑵质证应当落实直接言辞原则。直接言辞原则实际是两项原则：

一是直接审理，只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判的基础，与言词原则和严格证明规则密切相联系的，目的是使法官形成正确的心证和发现实体真实。

二是言词审理，即基于口头提供的诉讼资料进行裁判，目的是在形成法官心证之际，给法官以新鲜的印象，以期发现实体的真实。所以，质证实行直接言辞原则，能够解决审而不判、判而不审的问题。

⑶质证实行公开原则。审判公开是一项基本的诉讼制度，也是贯彻宪法所规定的公民享有知情权的必然要求，是实现其他诉讼原则的保障。因此，除了法律特殊规定外，法庭的质证程序应当公开，向所有的诉讼参与人公开，实现当庭举证，公开质证。

⑷质证体现中立原则。法官不得对任何一方存有偏见和歧视，以保证各方诉讼参与人受到平等对待。“任何人不得充当自己案件的法官”。法官在主持质证程序中要保持不偏不倚的地位，严格执行控审分离制度、回避制度、严格限制法院庭外核实证据的范围。

5、质证方法

质证方法的内容较为广泛，是法庭审理的法定程序之一。一般可以采取以下方法：

⑴一证一质，即对于法律事实单一、层次清晰、争议不大的简单案件，由法官逐次推进，一事一证，一证一质。实践中，一个事实往往需要多个证据构成的一组证据证实，所以，该组证据在证明作用上具有紧密相关，可以一并质证。为避免发生质证方因同时对多个证据质证而混淆并降低质证效果，可将一组证据中每个证据逐一质证。当然，在不影响质证效果且对方同意的情况下，也可以对一组或一组证据中的若干关系密切的几个证据一并质证，即在连续出示或宣读几个证据后，由对方逐一质证。这样质证，应当以有效质证为前提[2]。

需要强调的是，对于关键的定案证据，应当一证一质，不能捆绑质证。

⑵分类归纳，对于有多个法律事实或法律关系，证据材料较多，情节复杂的案件，可以区分当事人行为事实的性质、法律关系，进行分别归类，分类逐一质证。如被告人被指控实施多种不同的犯罪、多或者涉及多起事实的案件，可采用此方法。

⑶由表及里，即先抓住表层问题举证、质证，然后层层推进，逐步深入，最后再抓住核心问题举证、质证。如被告人被控犯有牵连犯罪、竞合犯罪的。

法官质证应当注意把握的基本要点：

①要注意突出重点。要抓住那些决定案件事实和性质的关键性问题、关键性情节、关键性证据，把握和提示控辩双方重点举证和质证。

②要注意对动机和目的的调查。把握和提示控辩双方对被告人实施犯罪行为的动机、目的等进行质证，以便查明被告人的主观故意。

③要重视使用质证手段查清事实。质证应当及时、明确，为判断和采纳证据打基础。

④要重视被告人辩解和辩护人的辩护意见。

⑤要注意发现矛盾点并加以研究，适时排除，及时查清。

⑥沉着冷静，边审边研究，当遇到重大疑难问题或一时无法查清的问题，不要勉强继续开庭，可暂时休庭。

（三）认证

认证是法庭在审判过程中对控辩双方提供证据进行审查判断，依据证据规则、经验和逻辑确认其证据能力和效力的一种诉讼活动，是对证明案件事实的证据证明力的确认，也是认定案件事实的前提和依据。认证主体是法官或合议庭，认证对象是证据，认证的客体是确认证据能力和证据力。认定证据是一项综合审查判断证据的过程，法官应当在法庭上听取诉讼各方的质证和意见后，依据自己的学识、经验，遵循证据规则，对证据是否采信作决定，为保证认证的公正性，法官认定证据应当说明认证的理由。认证是诉讼证明活动（取证、举证、质证和认证）的最后环节。

根据认证活动的时间和地点不同，认证的方式可分为当庭认证和庭后认证。当庭认证是在庭审过程中，法官对控辩一方或双方举出并经过质证的证据当庭作出的认证。庭后认证是法庭根据案件具体情况，在庭审以后对证据作出的认证。当庭原则上只能确认证据的证据资格（证据能力）、对当庭可以排除的非法证据进行排除，而证据的证明力应在庭后评议时进行认定。

对于简易程序审理的案件，由于控辩双方对事实、证据没有实质争议，一般需要当庭宣判，可同时当庭认定证据的证明能力和证明力。对于当庭宣判的普通程序案件，也应当当庭认证，阐述认证的理由。

实践中，有的案件，案情错综复杂，证据形形色色，仅仅根据法庭对一个或一组证据的举证和质证，往往很难对证据作出认证结论。特别是证据的真实性和证明价值问题，一般都需要综合判断案件中的各种相关证据甚至全部证据才能作出恰当的判断，而这往往只能在庭审结束之后才能进行。鉴于此，对疑难复杂案件证据的当庭认证，主要解决的是证据的资格问题，即，特定证据能否作为诉讼证据使用。[3]

具体而言，法庭对于控辩双方出示并经过质证的各种证据，可以根据证据的采纳标准，当庭作出是否采纳的决定。至于这些被采纳的证据是否真实可靠，究竟有多大证明价值，则可等到庭后评议时再作判断。

当庭认证除简单案件外，一般适用于对证据能力作认定，对于证据效力的认定，主张在庭后进行。即合议庭概括控、辩双方就另一方或双方举证的焦点后，一般可表述为：合议庭认为，对×××宣读的证据，×××未就其合法性、关联性等证据属性提出异议，合议庭决定对这些证据作为诉讼证据纳入本案证据范围，对证据证明力在合议庭评议时具体认证。

2012年《刑事诉讼法》第182条第2款规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题。在某种意义而言，可以说是庭前准备程序的初步构建，那么，法官在适用普通程序中，对部分案件的证据能力采纳与否也可相应提到审判之前考虑。要注意的是，现在的庭前会议仅为纯粹的庭前准备，不能对证据的认证作实质处理。

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附件：质证实例及分析说明

例1、公诉人、审判长向被害人XX发问。

[说明：公诉人未向被害人发问的，审判长可在举证阶段让控辩双方对被害人陈述发表意见。]

审判长：被告人及其法定代理人、辩护人可以就刚才被害人陈述发表意见。

[说明：控方负有举证责任。质证时，必然由控方先举证，辩方先质证。控方举证完毕后，辩方若需要举证的，适用前述相同的规则。辩护人经审判长同意，可以向被害人发问。]

例2、以下适用于书、物证举证。

公诉人：审判长；公诉人出示书（物证），交被害人、被告人及法定代理人辨认。

［说明：证物名称及起获地、起获单位以及拟证明的事实。对书（物）证复制件说明原始证据现在何处等，对书（物）证复制件应当有两人以上书面说明其制作时间、方法及出处等，必要时，应控辩双方要求，法庭通知相关证人对实物证据来源等情况作说明。］

审判长：值庭法警将上述物（书）证交被告人、被害人辨认，并交被告人的辩护人查验，然后递交法庭验看。

审判长：（逐一发问）被告人（法定代理人）、被害人对此证据可以发表意见。

审判长：公诉人就此证据发表意见或讯问被告人。

审判长：被害人、辩护人是否需要就此证据发表意见或向被告人发问？

［说明：可由控、辩双方对物（书）证进行辩证，以上环节可以反复进行］

审判长：值庭法警将此证据移交书记员。

例3、以下适用书面鉴定意见、勘验检查笔录、被害人书面陈述及证人证言的举证。

审判长：公诉人继续举证。

公诉人：……。

[说明：要求出示的证据，应向审判长说明拟证明的事实。若审判长认为，与案件无关或明显重复、不必要的证据，可不予准许。当庭出示的证据、宣读的证人证言、鉴定意见和勘验、检查笔录等，审判长应要求公诉人说明用作证据的鉴定意见在侦查阶段是否告知当事人。当事人、辩护人有权对质证的证据提出异议，证据疑点突出、明显的，应提示举证方对该疑点证据的产生或如何排除进行释疑。出示、宣读后，应即将原件移交法庭。对于确实无法当庭移交的，审判长可要求在休庭三日内移交，前述均适用于诉讼参与各方。对公诉人在法庭上宣读、播放未到庭证人的证言，若该证人提供过不同的证言，法庭应要求其将该证人全部证言在休庭后三日内移交。法庭辩论阶段，若发现与庭审调查认定的案件事实有重大出入的，可能影响准确裁判的，应决定恢复法庭调查。]

审判长：被害人XX（诉讼代理人）可对公诉人举证的证据发表意见。

审判长：被告人（法定代理人，下略）可对此发表意见。

审判长：辩护人可对公诉人举证的证据发表意见。

[说明：当举证方出示或宣读证据后，法官应当询问对方质证的意见。质证方发表意见后，法官应当再询问举证方对质证意见的意见。对于否定性的质证意见，举证方应作答辩。在质证过程中，控辩双方还可以就证据的效力进行辩论。如果当事人或辩护人提出要求证人、鉴定人出庭作证，审判长可以要求公诉人就此发表意见。要进行交叉询问，其前提必须贯彻直接言词原则，即被害人、证人、鉴定人参加庭审，接受控辩双方的当庭问证与辩论。

2012年《刑事诉讼法》第187条、第188条规定，证人、鉴定人经申请应当出庭作证，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。无正当理由不出庭作证，人民法院可以强制其到庭，但被告人配偶、父母、子女除外。同时，对无正当理由逃避出庭或出庭后拒绝作证的人规定了相应罚则。这是直接言词原则的充分体现，解决了多年以来学界的质疑和诟病。]

例4、适用于证人、鉴定人等诉讼参与人。

公诉人：下面由证人XX出庭，就XX一节事实向法庭作证。

审判长：传证人XX到庭。[示证方应说明证人与待证事实的关系]

[值勤法警将证人传唤到庭]

审判长（审判员）：证人XX，你的姓名、年龄、职业、与本案什么关系？

证人：……。

审判长（审判员）：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条的规定，证人应当如实地提供证言，如有意提供伪证或隐匿罪证，则要负法律责任。证人XX，是否听清楚了？

审判长：值庭法警将如实作证的保证书交证人阅看并签名。

审判长：公诉人向证人XX发问。

公诉人：……。

审判长：被告人对刚才证人向法庭提供的证言有无意见？

被害人、被告人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人可向证人发问。

[说明：组织控、辩双方对证人交叉、循环发问，审判人员认为仍有问题没有质证清楚的，必要时，可对证人询问。]

审判长：（控辩双方及当事人质证完毕后）证人XX，退庭后你要问看庭审记录中你作证的部分，如记载有遗漏或差错，可以要求补正。

证人xx退庭。

审判长：（组织控辩双方对证人当庭所作的证言展开辩证。）

公诉人：由鉴定人XX出庭（应说明拟证明的事实）。

审判长：传鉴定人XX到庭。

（值勤法警将鉴定人传唤到庭）

审判长（审判员）：鉴定人，你的姓名、单位、职务？与本案什么关系？

鉴定人：……。

审判长（审判员）：根据有关法律规定，鉴定人应当如实提供鉴定意见，如作虚假鉴定或稳匿罪证将要负法律责任，你是否听清楚了？

鉴定人：……。

审判长（审判员）：值庭法警将如实说明鉴定意见的保证书交鉴定人签阅。

审判长：公诉人对鉴定人XX发问。

公诉人：……，公诉人询问暂时到此。

审判长：（分别进行）被害人（诉讼代理人）、被告人（法定代理人、诉讼代理人）、辩护人是否需要向鉴定人发问？

[组织控、辩双方对鉴定人交叉、循环发问，审判人员认为必要的，可对鉴定人询问。]

审判长（审判员）：视情可向鉴定人（包括专家辅助人）询问。

[说明：出庭的证人、鉴定人由申请出庭的一方首先发问，再由对方询问证人、鉴定人，交叉询问可以反复进行，直至问清楚问题为止。控、辩双方发问证人、鉴定人须征得审判长许可，询问应遵循有关规则。

首先，查明出庭作证的人是否具备证人、鉴定人资格，包括与涉案的关系，有否作证能力及是否知道相关事实及如何知道的。对于多个证人、鉴定人出庭作证的，应分别出庭，以免相互影响。证人证言之间有矛盾，审判人员可以要求有关证人再次出庭作证，说明有关问题。一般不应组织证人之间的对质。

其次，注意保护证人的权利，控辩双方及当事人对证人、鉴定人直接发问，不得带有诱导性、威胁性、贬低性以及连珠炮式等不当询问。否则，审判长应即予以制止。法官对控辩双方在质证中有不当行为的，应当及时制止，必要时可以采取警告等阻止措施。

再次，证人不能旁听庭审，包括庭前和庭后，旁听过庭审后所作的证言为无效证言。]

审判长：（控、辩双方及当事人质证完毕后）鉴定人XX，退庭后你要问看庭审记录中有关你提供鉴定意见的部分，如记载有遗漏或差错，可以要求补正。

鉴定人XX退庭。

审判长：（组织控、辩双方等对鉴定人作出的鉴定意见分别发表意见并展开辩证。）

[说明：根据2012年《刑事诉讼法》第192条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。]

审判长：公诉人是否还需要举证？

[说明：在公诉人举证中，若控方要求出示开庭前送交人民法院的证据以外的证据，辩方提出异议时，审判长认为该证据确有出示的必要，可准许出示。若辩方提出对新的证据要做准备时，可宣布休庭，并根据具体情况给辩方必的准备时间。]

公诉人：……公诉人对此节事实的举证到此。

审判长：公诉人是否还有其他证据需向法庭提供？

[说明：在审理过程中，发现被告人可能有自首、立功、累犯等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面材料的，合议庭应当建议人民检察院补充侦查，视情决定是否延期审理。]

（注：蓝色部分和附件均为第一版中的内容，补遗供参考。）

[1]郭华、王进喜：《〈办理死刑案件证据规定〉与〈非法证据排除规定〉的释义和适用》，第22页，北京，中国人民公安大学出版社，2010。

[2]沈志先：“《法官智库丛书——驾驭庭审》，第76页。北京，法律出版社，2010。

[3]何家弘、高憬宏等：《刑事审判认证指南》，第8页，北京，法律出版社，2004。