顺位（建设工程）

【建设工程】建设工程价款优先受偿权之“顺位”

1、权利人欲证明其对建设工程享有的权利优先于承包人建设工程价款化先权的，可以从以下方面举证并提交证据：

（1）权利人享有消费者购房化先权的相关证据，如商品房买卖合同、支付全部或大部分购房的支付凭证等；

(2)买受人已经办理了商品房所有权过户登记的相关证据，如房屋所有权证等；

（3）承包人已经放弃了建设工程优先权或优先权顺位利益的相关证据。

2、在权利提供上述证据后，承包人可以提交以下证件予以反驳：

（1）权利人不是消费者的相关证据，如权利人还有其他住房、房屋的性质是商业等非用于居住的房屋等；

（2）发包人与买受人恶意串通损害承包人权益的相关证据等；

（3）承包人的放弃行为无效，或者该放弃只是针对特定权利人的放弃，对该权利人不发生效力。

适用指南

一、消费者购房优先权可以对抗建设工程价款优先权

最高院《优先权批复》(法释(2002)16号)第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条在司法实践中被称为弱者保护原则，制定该条主要理由为:消费者购买房屋的目的是用于自身居住，特别是目前房价居高不下的情况下，许多消费者是穷其一生的收入和积蓄购买居住之所，其购房的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。该观点为司法实践的通说，并为很多学者所赞同，承包人的建设工程价款优先权不能对抗消费者的购房优先权。

关于消费者购房权的性质如何界定的问题，司法实践中的通说认为，依据《物权法》的规定，不动产物权变动未经登记不发生法律效力，购房消费者未办理房屋过户登记，尚未取得物权法意义上的物权，但其对房屋享有的已不是普通债权，而非常接近于物权，因此可以将其称为准物权或物权期待权。

关于消费者购房优先权的行使条件，最高院《优先权批复》第2条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项可以对抗承包人的建设工程价款优先权。其后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定虽然是就执行异议过程中消费者购房优先权与普通金钱债权冲突时如何处理进行规范，但该规定是从前述最高院《优先权批复》中推论而来的，实践中可以参照使用。具体条件如下:

1.权利主体是购房消费者。《优先权批复》第2条中“消费者”的含义与《消费者权益保护法》中的“消费者”的含义基本相同。根据该法第2条的规定:“消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护。”前述司法解释中也强调消费者购买房屋是用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。司法实践中对此基本形成了以购买房屋的性质作为判断的客观标准，如果买受人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者，如果所购房屋为商铺等经营性用房，则不认为是消费者。这里的“用于居住”应作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能，即应视为用于居住的房屋。这里的“无其他用于居住的房屋”，是指买受人在购买的房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。因此，为生活居住需要购买商品房且名下无其他住房的自然人才是《优先权批复》中的“消费者”，为投资经营需要而购买商品房或者名下还有其他住房的买受人不属于《优先权批复》中所称的“消费者”，如购买二套房、商铺的自然人即不属于“消费者”，购买房屋的法人、非法人组织也不属于“消费者”。

2.消费者购房优先权指向的标的必须是从房地产开发商处购买的商品房。《优先权批复》中的消费者是相对于经营者而言的，只有从经营者处购买商品的人才能成为消费者，因此，这里的消费者只能是从房地产开发商处购买一手商品房的买受人，购买的房屋只能是房地产开发商开发的商品房购买二手房、经济适用房、小产权房的买受人均不能适用该批复。当然，如前述消费者购房优先权保护的依据在于消费者享有生存利益，依此逻辑，二手房经济适用住房、两限房、小产权房等其他类型房屋的买受人对房屋享有的生存利益也应当得到同等保护，更何况相比于商品房的买受人，经济适用住房等类型房屋的买受人经济条件更差，购房更体现其生存利益，依举轻以明重之理似更应得到保护，因此该司法解释将商品房之外的房屋买受人排除在优先保护范围之外并不符合同样情形同样保护的法理。

3.消费者与房地产开发商之间存在合法有效的商品房买卖合同关系。双方之间的商品房买卖合同必须是合法有效的，如果合同存在《合同法》第52条规定的无效情形，则消费者并不享有要求办理房屋过户登记的权利，也就不存在是否优先于建设工程价款优先权的问题。并且，商品房买卖法律关系中分为预约和本约，预约是当事人约定将来一定期限内签订正式商品房买卖合同的协议，消费者依据预约协议享有的是要求将来订立正式合同的权利，而不享有购房优先权，因此这里的商品房买卖合同仅指本约，而不包括预约。

4.消费者已支付了全部或大部分购房款，且能支付购房尾款。这里的大部分购房款一般理解为超过全部购房款的1/2，并且，消费者支付50％以上的购房款既包括消费者以自有资金支付，也包括消费者通过银行按揭贷款的方式，由贷款银行直接向开发商支付。消费者只需支付50％以上的购房款即可对抗建设工程价款优先权，其是否办理预告登记、预售合同备案登记及实际占有房屋、对未办理房屋过户是否存在过错均不影响其权利。购房消费者应当对于上述事实承担举证责任。

二、建设工程优先权对已办理过户登记的房屋不享有追及力，但建设工程所有权人和产权登记人不存在真实的交易关系、恶意串通损害承包人工程款债权的除外

如果买受人不符合前述消费者优先权的条件，比如买受人不属于消费者，但是买受人已经办理了房屋过户登记的，其权利是否应当优先于承包人的建设工程价款优先权。这涉及建设工程优先权对已办理过户登记的房屋是否享有追及力的问题。

从民法基础理论分析，《物权法》的基本原则之一为公示公信原则，即物权具有排他性，其变动要产生排他性的效果，如果没有由外界辨认其变动的表征，则会使第三人遭受不测的损害。若无物权的公示制度，则在现代物权交易频繁的情形下，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也会势将损害第三人的利益，并引起物权交易秩序的紊乱。就承包人的建设工程优先权而言，我国现行法律并未规定其需登记，即缺乏登记公示程序，故对于第三人而言，其购买房屋时根本无从知晓房屋上是否存在承包人的优先权，如让已办理完毕登记的房屋随时面临被折价或拍卖的风险，明显有失公平，且不利于市场交易的稳定。如果要求买受人在购买房屋时必须向开发商了解房屋上是否还负担建设工程价款优先权，甚至要求开发商出具相关证明，这对于买受人而言无疑过于严苛，对于普通买受人亦不具有可操作性。因此，笔者认为，建设工程优先权并无追及效力，不能就已经登记的房屋优先受偿。如四川高院《解答》第39条规定:“承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些?具有下列情形之一，承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，不予支持:…(五)消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房产权变更或预告登记，或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。”

需要注意的是，如买受人与建设工程所有人之间无真实的交易关系，即使存在形式上的合同关系，但该合同也可能被认定为无效；如双方恶意串通，以损害承包人的利益为目的，或者客观上损害了承包人的工程款债权在此基础上所发生的所有权转让基础行为无效，物权缺乏变动的法定理由，承包人的优先权自然享有追及力，可以就该房屋行使优先权。特别是建设工程所有人将工程房屋整体转让给他人，或者以物抵债给他人的情况下，双方恶意串通的可能性更大，承包人对于建设工程所有权人和产权登记人不存在真实的交易关系、恶意串通损害承包人工程款债权的事实负有举证责任。

三、关于建设工程价款优先权放弃是否有效，实践中存在较大的争议

目前司法实践中的通说是采“有效为原则，无效为例外”的判断标准。《建设工程司法解释(二)》(征求意见稿)第35条“优先受偿权放弃的效力”规定:“承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。”主要理由如下:第一，建设工程价款作为民事财产权，可依据权利主体的真实意思予以处分，这是意思自治原则的基本体现。第二，当事人在以协议形式明确表示放弃优先受偿权后，应当受其限制，遵循诚信原则。承包人放弃权利后又主张放弃无效，违背了交易过程中的禁反言原则，因此应当从民法的诚实信用原则出发，承认放弃优先受偿权的有效性。第三，虽然涉及多个承包人、农民工工资等问题，但农民工的生存权和获得报酬权应当通过完善就业环境而保障。农民工受雇于承包人，双方的法律关系独立于建设工程合同，是一种劳动雇佣关系。建设工人主张劳动报酬权的对象也应当是承包人。可以说，承包人是否能够获得工程款和农民工能否拿到工资之间不存在必然的联系。如果将农民工的生存利益主要寄托于这一顾受限制的救济手段，既不能切实保护农民工的合法权益，又会使工人劳动权利保护的立法方向产生偏顺。第四，按此逻辑，承包人放弃全部或部分工程款债权的同样存在损害农民工利益的问题，但该权利可以放弃不存在争议，作为担保工程款债权实现的优先权为什么不允许放弃呢?承包人放弃建设工程价款优先权后，其享有的工程款债权变为普通金钱债权，相比于其他债权不具有优先性。实践中存在承包人只是向特定权利人放弃优先权的顺位，如承包人为了融资需要，向融资银行出具承诺书，放弃其享有的优先权相对于银行抵押权的权利顺位。承包人上述放弃权利顺位的行为也是有效的，但该放弃权利的承诺是有具体指向和限制的，应当以其承诺的内容为准，不能无限延伸和扩大。并且，承诺放弃权利顺位具有相对性，承包人只是对特定主体的权利放弃优先权的顺位，并未放弃优先权本身，更不意味着承包人的优先权就转变为普通债权，其相对于其他较低位阶的权利，如金钱债权等，依然具有优先受偿的顺位。