事实合同（最高院不但未反对工程事实合同认定）

作者：王道勇 律师 高工 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

最高院《湖北红旗建设集团有限公司、中国人民解放军69242部队建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2017）最高法民申829号， 审判长杨国香，裁判日期二〇一八年五月三十一日。

二、案情简介

发包方中国人民解放军69242部队，施工方湖北红旗建设集团有限公司。

争议焦点：原审认定承发包双方构成工程事实合同，并支持工程事实合同解除，原审处理是否正确？

三、最高院裁判摘要

双方形成事实上的建设工程施工合同是否应解除。依照《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，红旗公司与69242部队就涉案工程虽未签订书面合同，但红旗公司已履行了部分施工义务，69242部队予以认可并接收了红旗公司的工作成果，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系，从合同实际履行情况来看，从2013年6月10日进场施工到23日停工，直至本案双方发生诉讼，共计施工13天。2016年4月8日，红旗公司与69242部队在二审法院主持下达成《协议书》，明确约定69242部队同意支付红旗公司原判决款项767322.19元（含案件受理费、鉴定费），红旗公司在收到款项当天对施工现场进行移交。4月12日，69242部队将上述款项支付给红旗公司，红旗公司出具了收具。基于上述事实，双方当事人已通过自己的行为实际解除了合同，因此二审对红旗公司与69242部队解除合同的行为予以确认，定性准确，本院予以维持。

四、启示与总结

最高院不但没有反对工程事实合同认定，而且支持工程事实合同解除。但司法实践中，确有法官反对工程事实合同认定，认为存在极大的道德风险。

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