立法和司法的区别（司法解释与规范性文件存在位阶关系）

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将出版前言的部分内容摘录整理，和大家一起交流、分享。

这里首先需要厘清司法解释与规范性文件的概念。

所谓司法解释，是指经最高人民法院审判委员会或者最高人民检察院检察委员会审议通过，应在《最高人民法院公报》或者《最高人民检察院公报》和全国性媒体（如《人民法院报》《检察日报》）上登载，涉及法律具体适用的且有司法解释文号的司法指导性文件。

1949年至1997年6月30日期间，由于缺乏司法解释形式和制定程序的明确规定，司法解释有多种形式。

自2007年4月1日起，最高人民法院单独或者联合有关部门发布的“解释”“规定”“批复”“决定”且以“法释”字编号的司法指导性文件为司法解释。

自2015年12月31日起，最高人民检察院发布的司法解释采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等形式，统一编排“发释字”文号。

所谓规范性文件（亦称司法解释性质文件），是指司法解释以外的由最高人民法院或其研究室及各个业务庭、最高人民检察院或其法律政策研究室及各个业务厅发布的未经审判委员会或者检察委员会审议的涉及法律的具体适用但无司法解释文号的司法指导性文件，有“意见”“纪要”“通知”等多种形式。

当前，无论是最高人民法院还是最高人民检察院发布的司法指导性文件，只要没有司法解释文号，就不属于司法解释，应当划入规范性文件的范畴。

司法解释与规范性文件存在如下区别：

其一，司法解释具有法律效力，司法人员必须按照司法解释的规定办案，而规范性文件并无法律效力，仅对处理案件具有参考、借鉴意义。

其二，司法解释属于裁判依据，如果按照司法解释处理案件，在法律文书中就必须援引司法解释；而规范性文件并不属于裁判依据，虽可在法律文书说理部分作为说理的理由加以引用，但不是必须援引的。

可见，司法解释与规范性文件存在位阶关系，司法解释高于规范性文件。

在以往的司法解释中，最后一条常规定“此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准”，但近期发布的司法解释在表述上出现了细微变化，如2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“之前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

之所以不再提及“规范性文件与本解释不一致”，是因为规范性文件与司法解释本来就不是同一层次的东西，二者不一致时，理所当然应以司法解释为准。

所以，仅在没有司法解释或者司法解释对相关问题未作规定时，才能考虑参考规范性文件处理案件。

据此，针对同一法律适用问题，先有规范性文件，后来发布了司法解释，或者原本就有司法解释，后来发布了规范性文件，如果二者不一致，一律应以司法解释为准。

明确这一点，有助于提醒规范性文件的制定者在制定规范性文件时，不仅要避免规范性文件与现行法律规定不一致，而且应在现有司法解释的框架内制定规范性文件，以避免规范性文件与司法解释不一致。