借用合同（合伙借用资质的协议被认定无效）

作者：初明峰 王瑞珂

问题提出：

我公司、甲公司签订《项目合作开发协议》，约定就开发某项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。后二公司合伙挂靠某公司开发某项目。即《项目合作开发协议》签订时，我公司、甲公司对借用某公司资质合伙开发某项目明知。后因出现不和，我公司诉至法院要求解除与甲公司的合伙关系并要求按照协议分配利润。法院认为协议违反强制性规定，应当无效，不能依照协议分配利润。

问，我公司能否要求按照协议分配利润？

律师回复：

本律师认为：你公司可以要求按照协议分配利润。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。

相关法条：

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

《合同法》

第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《民法通则》

第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

《民通意见》

５５． 合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

案例参考：

（2017）最高法民申2193号

实务建议：

我国现行《合同法》是在一统《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》的基础上形成的。它不仅从形式上进行了统一，更是从立法精神上充分反映市场经济的需求。新合同法不再把维护交易秩序作为其唯一追求，而是将尊重意思自治鼓励交易作为其重要目标。该变化表现之一就是大大限制合同无效的认定，同时规定合同部分无效的适用。

多人合作进行一项经济活动，必然存在多个法律关系。比如本问题：存在合伙个人间的内部关系与对外从事的交易行为的外部关系，在判断行为效力时应有区别，不能混同。基于上述精神，合伙人对外从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不应影响合伙内部关系的效力。