优先股是什么意思（优先认购权）

实务中我们经常会遇到股东是否具有、是否行使优先认购权，和公司发行优先股的问题，但“优先认购权”和“发行优先股”有何区别，以下几个问题，我们是否清楚答案：

1、股份公司股东是否享有优先认购权？

2、有限公司能否发行优先股？

3、股份公司股东是否可以在公司章程和投资协议中约定部分股东享有优先认购权？

针对上述几个实务问题，经查询相关法律法规内容及历史沿革，梳理内在逻辑如下：

我们知道，有限公司和股份公司的核心区别是前者更加注重“人合性”，后者更注重“资合性”，因此，《公司法》中对“优先认购权”的规定，仅在有限公司章节下出现，对于股份公司，则更加注重“同股同权”。但是否股份公司就一定不能设置“优先认购权”？

《公司法（2013年修订）》（2013.12.28发布，2014.3.1实施）中，留了三个口子：

第131条 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。

第192条 外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

第193条 对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

从上看出，三个另行规定，除192、193条涉及外资外，第131条主要与公司股份发行、证监会职能相关。《公司法》中仅规定了股份公司可以发行普通股，对于优先股，需要国务院另行制定规则。

在上述公司法发布前一个月，国务院办公厅于2013.11.30发布了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号，以下简称《指导意见》）是对“另行规定”的最高指导。该指导意见明确了优先股的含义、优先股股东的权利义务、优先股发行与交易及组织管理和配套政策的若干规则。

《指导意见》中对“优先股”的定义是：

优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。

除本指导意见另有规定以外，优先股股东的权利、义务以及优先股股份的管理应当符合公司法的规定。试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股，但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。

由上看出，“除本指导意见另有规定”，意味着除了股息分配和剩余财产分配、参与公司决策管理等权利外，优先股的其他特征应参比普通股进行。而依据《公司法》，普通股的核心特征是：同股同权。因此，优先股虽然与普通股在股息分配、剩余财产分配和决策管理权上有差别，但在优先股内部之间，仍应遵循“同股同权”的特征，也印证了《指导意见》“不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序”的优先股的说法。

另在《指导意见》开篇提到，“依照公司法、证券法相关规定，国务院决定开展优先股试点。”而依据《证券法（2013年修订）》（2013.6.29发布），只有股份公司方能公开发行股票。因此，针对文首的问题2，优先股作为股票的一种类型，仅股份公司可以发行，有限公司不得发行。

同期，证监会发布了《优先股试点管理办法》（第97号令，2013.12.9发布，2014.3.21实施），其中可供参考的具体规定有：

第三条 上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。

该条说明上市公司可以公开或非公开发行优先股，而三板公司只可以向特定合格投资者非公开发行优先股。同时该条也侧面印证了，有限公司不得发行优先股。

第二十九条 上市公司公开发行优先股的，可以向原股东优先配售。

该条证明，上市公司原股东有优先认购权。

配合证监会的规定，股转公司也发布了《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（股转系统公告[2013]49号，2013.12.30发布并实施），其中明确规定：

第八条 挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。

　　公司章程对优先认购另有规定的，从其规定。

此处限定了现金认购，对非现金资产认购，同一天发布的《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第2号——股票发行方案及发行情况报告书的内容与格式(试行)》（股转系统公告[2013]51号）中亦有说明：

第十一条 发行对象以非现金资产认购发行股票的，还应按照第十二条、第十三条、第十四条的有关规定以及第十七条中关于“资产转让合同的内容摘要”的规定披露相关内容。

第十三条 以股权资产认购发行股票的，应披露相关股权的下列基本情况：……

　　股权资产为有限责任公司股权的，股权转让是否已取得其他股东同意，或有证据表明其他股东已放弃优先购买权；……

即挂牌公司股票发行以非现金资产认购的，除了需现有股东的优先认购安排外，如认购资产的为有限责任公司股权，亦应征得有限责任公司其他股东的同意，且这些其他股东也拥有优先认购权。

由此可以得到，对文首的问题1，股份公司股东也享有优先认购权；对问题3，可以在公司章程中对优先认购权另行约定，但约定的事项应在法律、法规和规范性文件的调整范围之内。如依据股转系统第49号公告第八条，公司章程可以约定原股东无优先认购权，或限制优先认购的股份数量，或在不违反法律法规等强制性规定的情况下约定其他事项。

全文总结

1、股份公司原股东是否享有优先认购权？

是。上市公司发行、非上市公众公司非公开发行股票，公司现有股东在同等条件下有权优先认购。

2、有限公司能否发行优先股？

否。优先股仅符合条件的股份公司可以发行。

3、股份公司股东是否可以在公司章程和投资协议中约定部分股东享有优先认购权？

可以。但不能违反法律、行政法规及规范性文件的强制性规定。