违法解除劳动合同（如何认定用人单位解除劳动合同构成违法解除劳动合同）

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，劳动合同解除时，不只是涉及到经济补偿的问题，还涉及到赔偿金的问题。如用人单位解除单方解除劳动合同构成违法解除的，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。劳动合同法对用人单位的解除权以及解除权的行使均作了规定，司法事务中如何认定用人单位解除劳动合同构成违法解除呢？

用人单位解除劳动合同时不享有解除权构成违法解除

根据劳动合同法的规定，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同，除此以外，《劳动合同法》第二十一条、第四十二条的规定也与用人单位的解除权有关。根据上述规定，存在以下情形的，用人单位享有解除劳动合同的权利：

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，且不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，且不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形的；

（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，且劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形也不在试用期间的；

（10）用人单位依照企业破产法规定进行重整，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，且劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形也不在试用期间的；

（11）用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，且劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形也不在试用期间的；

（12）用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，且劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形也不在试用期间的；

（13）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，且劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形也不在试用期间的。

如用人单位单方解除劳动合同时不享有解除权的，当然属于违法解除劳动合同。

解除劳动合同违法法定程序不一定构成违法解除

《劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十三条对用人单位行使解除权作了规定的规定，即用人单位单方解除劳动合同时需遵循一定的程序。根据上述规定：

1. 用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同时，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

2. 用人单位依据《劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同时，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告。

3. 用人单位单方解除劳动合同均应当事先将理由通知工会，研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

用人单位解除劳动合同违反上述规定是否构成违法解除呢？

具体而言：

1. 用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的，因用人单位补正相关程序即可消除给劳动者造成的损失，如据此认定劳动者可以要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金显然不合理，所以，一般不认为用人单位构成违法解除。

2. 同理，用人单位依据《劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同，未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告的，一般不认为用人单位构成违法解除。

3. 针对用人单位单方解除劳动合同未事先将理由通知工会，研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会的情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。根据上述规定，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条单方解除解除劳动时，未事先将理由通知工会的，也会被认定为违法解除劳动合同。

需要注意的是，实践中有观点认为，未建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同时，应当事先将理由通知当地地方工会，研究当地地方工会的意见，并将处理结果书面通知当地地方工会，否则应当认定为违法解除。所以，在认定用人单位解除劳动合同构成违法解除劳动合同时，还要考虑当地的司法实务观点。

劳动者如何维权

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，用人单位构成违法解除劳动合同的，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金。需要注意的是，如劳动合同已经不能继续履行的，劳动者继续履行劳动合同的请求不能得到支持。

另外，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，违法解除或终止劳动合同的赔偿金是经济补偿的二倍。由此，再计算赔偿金时，应当先按照《劳动合同法》第四十七条规定的计算标准计算经济补偿，再乘以2。如劳动者在劳动合同法施行以前就已经与用人单位建立劳动关系的，还存在经济补偿年限如何确定的问题。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。根据该规定，在计算赔偿金时，经济补偿年限自用工之日起计算，即不再以劳动合同法施行的时间为时间节点分段计算。