固定总价合同（南京法院判例）

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案情简介：

1、2013年9月，中化十三建公司与被告共筑公司签订劳务分包合同，将其总承包的富乐（南京）化学热熔胶扩建项目中的机电安装和土建工程，分包给共筑公司。工程价格采用固定总价计算。

2、此后，被告共筑公司与原告华厦公司签订《土建工程分包合同》，由原告华厦公司采用包工包料方式，承接热熔胶扩建项目的土建工程。该分包合同采用固定总价，合同价308万元，价格为完成投标图纸范围内工作内容的所有费用。

3、其后，华厦公司进场施工，施工过程中，华厦公司对固定总价合同内的NALC防火墙、屋面排水管等未施工，未施工部分的合同中标价为173389.97元。其中，在进入NALC防火墙施工阶段，华厦公司发现现场实情与原设计图不一致，遂向共筑公司发出了工作联系单，共筑公司调整了该部分的施工方案。

4、2014年11月涉案工程通过竣工验收。嗣后，华厦公司以电子邮件的形式向共筑公司递交工程结算报告，但是，双方最终未能形成一致的工程款结算结果。

5、本案审理期间，法院委托南京国衡公司进行工程造价鉴定。国衡公司出具鉴定意见，认为鉴定总价为：4465066.71元。该鉴定意见对于华夏公司未施工的工程量，按照合同中标价173389.97予以扣减。

双方观点争执：

被告共筑公司认为，鉴定意见中，对未施工部分仅按合同中标价扣减173389.97元，不合理，应扣除956348.59元；华厦公司应承担违约、安全、质量类罚款共计1640516.67元。

法院观点：

本案中，固定总价合同内华厦公司有部分项目未施工，对未施工的部分原则上应当按照中标价扣除对应的工程款。但施工进程中施工人对合同约定的工程项目不做，势必造成发包方另找他人施工，以及他人进场参与施工的情形，此中必然产生相应费用。工程价款中若仅按中标价扣除相应费用，不尽合理。

本案中未施工的项目不能归责于华厦公司，也无违约责任适用的情形。根据本案的实际情况，结合鉴定单位的建议，对华厦公司未施工部分，除按合同中标价扣减173389.97元外，酌定加扣50000元。涉案工程价款确定为4386320.6元。共筑公司主张华厦公司未施工部分共筑公司另找他人施工发生的工程费用1036690.66元，以及扣除华厦公司违约、安全质量罚款1640516.67元的事实均无证据证明。

律师总结：

1、固定总价合同，顾名思义就是工程总价固定，对于招标合同内工程量的结算，当然就是合同总价结算，也就是一口价，对于合同内未完成的工程量，应当考虑合同双方的情况，对未完成工程量予以扣减。因此，对于这部分工程量如何扣减，以该部分工程量的合同中标价为基础，在结合其他情况予以扣减。

2、本案中，被告共筑公司认为鉴定机构对于原告未施工工程量扣减数额太低，其认为华夏公司施工过程中违约、安全质量罚款1640516.67元，这才是应当扣减的数额。但是，针对这一事实，共筑公司没有举证证明，其主张没有得到法院采纳。

3、需要注意的是，对于固定总价合同，施工方在施工过程中，发现施工图纸与现场情况有差异时，一定要和甲方及时联系沟通，并留下记录。当甲方对此要更改施工方案时，施工方要对此予以确认，并以书面形式留下记录，经双方技术人员书面确认，否则，施工方要承担违约责任的风险。

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