代理和代表的区别（共同诉讼人）

前一节笔记梳理了当事人的基本概念和如何判断原被告，本节整理共同诉讼人，包括基本概念、必要共同诉讼人、普通共同诉讼人，尤其注意理解二者的联系和区别（文末有总结哦）、如何区分共同诉讼人与第三人亦是考试的重点。供大家参考！更多法考笔记总结、司法实务经验欢迎关注本人公众号【不器法考】。

民诉法基本框架：

第三节 共同诉讼人

一、共同诉讼的概念与特征

1、概念：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

2、特征

（1）当事人一方或双方为二人以上；

（2）诉讼标的是共同（必要共同诉讼人）的或者同一种类（普通共同诉讼人）；

（3）人民法院合并审理。

二、必要共同诉讼人

（一）概念：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的共同，法院合并审理的为必要共同诉讼。共同诉讼强调的是对共同诉讼标的的合一确定、合一裁判，防止矛盾判决的出现。

（二）法定情形

1、挂靠关系

（1）《民诉解释》第54条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（在挂靠关系中，独立提起诉讼还是提起共同诉讼由权利人选择，属于“类似共同诉讼”的概念）

（2）《民法典》第1211条（挂靠机动车交通事故责任）：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

2、劳务派遣

（1）《民诉解释》第58条：在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人（包括原被告）主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（接受劳务派遣的用工单位一定是被告，劳务派遣单位是否做共同被告要看当事人是否主张）

（2）《民法典》第1191条第2款（劳务派遣责任）：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

3、个体工商户

（1）《民诉解释》第59条第2款：营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

（2）《民法典》第54条（个体工商户）：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

4、个人合伙

（1）《民诉解释》第60条：在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）《民法典》第973条：合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

5、法人分立

（1）《民诉解释》第63条：企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

（2）《民法典》第67条：法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。//法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

6、借用关系

（1）《民诉解释》第65条：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

（2）《建设工程解释（一）》第7条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

7、保证关系

（1）《民诉解释》第66条：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。（一般保证人的先诉抗辩权）

（2）《民法典》第686条第2款：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

8、监护人责任

（1）《民诉解释》第67条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

（2）《民法典》第1188条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。

　　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。

9、继承关系

《民诉解释》第71条：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。

10、代理关系

（1）《民诉解释》第71条：原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。原告起诉代理人和相对人，要求承担连带责任的，代理人和相对人为共同被告。

（2）《民法典》第167条（违法代理的责任）：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

（3）《民法典》第164条（不当代理的责任）：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。//代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

11、财产共有关系

（1）《民诉解释》第72条：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

（2）《民法典》第307条（因共有产生的债权债务承担规则）：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

（三）诉讼标的的共同

1、权利义务共同

（1）共同诉讼人之间存在特定身份：如同为继承人、财产共有人，另夫妻关系等。

（2）共同诉讼人之间存在连带债权或连带债务。

2、原因共同

（1）共同诉讼人之间存在共同侵权行为或共同危险行为；

（2）共同诉讼人之间存在内部不可分权利义务关系；如个人合伙、借用关系等。

（四）必要共同诉讼人的关系

1、外部关系：权利义务的不可分，一致对外。

2、内部关系：其中一人的诉讼行为经其他合同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。从权利行使的角度看，一个人行使权利需要其他共同诉讼人的同意；从诉讼行为后果的角度看，一个人行使权利所为的诉讼行为，其他共同诉讼人同意则对其有效，不同意则对其无效。

（五）必要共同诉讼人的追加

《民诉解释》第74条：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

三、普通共同诉讼人

（一）概念：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的为同一种，法院可以在当事人同意时合并审理的为普通共同诉讼。普通共同诉讼是为了简化程序、经济诉讼，普通共同诉讼在事实和证据上具有共通性。

（二）普通共同诉讼人的关系

1、行为独立性：每个人的行为只对自己有效，无须其他人的同意

2、诉讼中止等特殊情形适用独立；

3、裁判结果独立；

（三）必要共同诉讼VS普通共同诉讼

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