劳动合同中止（劳动合同的解除和终止）

一、劳动合同解除和终止的概念

劳动合同解除和终止，是劳动合同效力和劳动合同关系消灭的两种形式。

劳动合同解除，是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系，或者说阻却劳动合同存续的法律行为，其法律后果是使已生效或成立【可解除的劳动合同，依传统法理只能是已生效的劳动合同；而《劳动合同法》第38、39条规定，无效劳动合同也可解除。故这里“已成立”的劳动合同仅指《劳动合同法》第38、39条规定的可解除的无效劳动合同。】的劳动合同在劳动合同期限届满之前或当事人丧失主体资格之前向后失去效力。

劳动合同终止，是指劳动合同所确立的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实而消灭。

二者的区别主要在于：

（1）解除是劳动合同的提前消灭【或称提前终止】。终止则是劳动合同因期满、目的实现或当事人资格丧失而消灭。

（2）解除须当事人依法作出提前消灭劳动合同关系的意思表示，即须经当事人双方协商一致或一方当事人依法行使解除权。即使具备劳动合同解除的条件而无合同当事人解除劳动合同的意思表示的，劳动合同仍未解除。终止则一般是在一定法律事实出现后无须当事人双方合意或任何一方专门作出终止劳动合同的意思表示，只需当事人在具备终止的法定事由时无延续劳动关系的意思表示即可。

二、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的方式和制度概要

按照合同解除的方式不同，可分为：

（1）协议解除。劳动合同经当事人双方协商一致而解除。

（2）单方解除。享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同，无须对方当事人同意。

单方解除按照行使单方解除权是否需要预告，可分为单方预告解除和单方即时解除，前者即经预先通知对方当事人后才可单方解除合同；后者又称无须预告解除，即在通知对方当事人的当时就可解除合同。

按照行使单方解除权的主体不同，可分为劳动者单方解除（通常称辞职）和用人单位解除（通常称辞退或解雇）。

对于不同形式的单方解除，法定要求有所不同。在辞职制度中，取向是保障辞职自由，一般只对即时辞职规定条件，而对预告辞职则不规定条件。在辞退制度中，取向是严格限制辞退以保障职业安定，即要求用人单位在符合法定条件的情况下方可辞退劳动者，这被称为“解雇保护”。

用人单位单方解除还可分为单个辞退（又称单个解雇）和裁员（又称集体辞退或集体解雇）。前者即用人单位单个辞退某个劳动者，此为辞退的一般形式。后者即用人单位批次地辞退一定数量的劳动者。裁员因其对就业和社会稳定的负面影响大于单个辞退，故被称为经济性裁员，各国立法都将其事由限定于严重的经济原因，并规定更为严格的特别程序和条件。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同解除制度的主要内容，如图所示：

（二）劳动合同的协议解除

对于协议解除的具体方式和程序，我国并无强制性规定，可以遵循劳动合同订立的程序。对于协议解除的动议，双方当事人皆可提出，只要与对方协商并形成解除合意即可解除劳动合同。而依《劳动合同法》第46条的规定，用人单位首先提出协议解除动议的，须支付经济补偿金；而劳动者首先提出协议解除动议的，用人单位可以不支付经济补偿金。

（三）劳动者单方解除（辞职）

1.预告辞职，以劳动者向用人单位预告为辞职的程序条件。其特点主要有：

（1）它是劳动者享有的法定权利。

（2）它是劳动者的单方意思表示。

（3）它不受用人单位制约，无须征得用人单位的同意。

（4）它除了以预告为程序条件外，不附加实体条件，故也可以认为预告辞职权是劳动者享有的无条件的单方解除权。这给予了劳动者辞职的极大自由。

（5）用人单位可不支付经济补偿。

预告辞职可分为试用期外预告辞职和试用期内预告辞职。依《劳动合同法》第37条的规定，试用期外预告辞职的预告期为30日，且须书面预告；试用期内预告辞职的预告期为3日，口头预告即可。

2.即时辞职（被迫辞职），是指劳动者无须向用人单位预告就可随时辞职。由于没有给用人单位安排其他劳动者来顶替辞职者的准备时间，可能对用人单位正常营业有不良影响，故即时辞职只限于用人单位有过错的情形。可见，这种辞职实质上是因用人单位过错而被迫辞职，对用人单位而言，劳动者的辞职已在预料之中，且在策略上是对解雇的一种替代，故称之为推定解雇。因此，这种辞职无须预告，且用人单位应当给予经济补偿。

根据是否通知用人单位，即时辞职可分为随时通知辞职与无须通知辞职。

随时通知辞职表明，劳动者在辞职时需履行通知用人单位的义务，不得不辞而别。

无须通知辞职表明，劳动者在辞职的当时可以不通知用人单位，即可以不辞而别。

作出这种区别的原因主要在于用人单位过错行为对劳动者人身自由或人身安全的危险程度。

用人单位实施一般损害劳动者权益的过错行为，劳动者须在即时辞职时通知用人单位；而用人单位实施的过错行为严重损害劳动权益或者危及劳动者人身自由或人身安全时，劳动者可以不辞而别，而这种不辞而别不属于违纪违章。因而，《劳动合同法》第38条对这两种即时辞职分别规定许可条件。

随时通知辞职的许可条件包括：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；

（5）用人单位具有以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更而致使劳动合同无效；

（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除合同的其他情形。此项为概括式的兜底规定，也表明即时辞职的事由只能法定。

无须通知辞职的特点有：

（1）不需通知而立即辞职。只要存在构成许可性条件的事实，劳动者不需事先告知用人单位就可立即辞职。

（2）许可性条件只限于用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全两种情形。

（四）用人单位单方解除（辞退）

用人单位的单方解除权，涉及劳动者的生存权和职业安定。因此，法律在依法赋予其单方解除权时进行了严格的法律规制。法律规制辞退，主要是从事由和程序等方面严格限制。在立法实践中，法律对辞退的规制，因引起辞退的事由不同而有差异。法定辞退事由中，有的来自劳动者，有的来自用人单位；来自劳动者的法定辞退事由中，又可分为可归责的过错性事由和不可归责的能力性（健康性）事由，且有的能力性事由还因是否在试用期内而有所不同。根据《劳动合同法》的规定，对劳动者过错性事由和试用期内能力性事由，实行即时辞退，其中，因劳动者过错性事由而辞退的为惩戒性辞退；对来自用人单位的事由和试用期外劳动者能力性事由，实行预告辞退，并具有更严格的限制。

1.即时辞退，是指用人单位无须向劳动者预告或无须支付代预告金就可随时通知辞退。其特点有：

（1）只要具备法定许可性条件，用人单位无须向劳动者预告就可随时通知辞退；

（2）其法定许可性条件限于劳动者经试用不合格和劳动者有过错的情形；

（3）用人单位可不支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第39条的规定，即时辞退可分为经试用不合格而即时辞退和惩戒性辞退（或称过错性辞退）。

作为即时辞退事由的经试用不合格，是指劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，亦即在劳动合同约定的试用期内，用人单位有合法有效的证据证明劳动者完全或部分不符合招工时规定的录用条件。对此，依试用期的实验性，用人单位有权随时通知辞退。

惩戒性辞退的法定事由有：

（1）严重违反用人单位的规章制度；

（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害；

（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

（4）因劳动者欺诈、胁迫或者乘人之危而致使劳动合同无效；

（5）被依法追究刑事责任。

2.预告辞退，即用人单位经向劳动者预告或支付代预告金后辞退劳动者。其特点有：

（1）预告是用人单位的程序义务，即用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人，或支付一个月工资代替预告。

（2）预告辞退仅适用于劳动者没有过错的情形，即其许可性条件中不包括劳动者有过错的情形。

（3）用人单位应当支付经济补偿。

法律设定辞退预告期的目的是基于劳动者生存权的考虑，给予被辞退的劳动者再求职的准备时间。因而，用人单位可以采用向劳动者预付预告期工资且免除其劳动给付义务的方式替代，即代预告金。代预告金较之预告期，对于防范用工风险具有一定的意义。故《劳动合同法》第40条允许用人单位对提前30日预告或额外支付劳动者1个月工资作出选择。

3.一般预告辞退的许可条件

根据《劳动合同法》第40条的规定，一般预告辞退的许可条件包括：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。

4.裁员的许可性条件、程序和附加义务

裁员是指用人单位一次性预告辞退部分劳动者，以此作为改善企业生存和发展条件的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。其原因在于经济方面，故被称为经济性裁员。其表现形式具有批量性，故被称为集体辞退。当立法将裁员规制限于一定裁员规模时，又称之为规模裁员。

裁员属于预告辞退，《劳动合同法》第41条在一般预告辞退之外对裁员作出特别规定，给予更多的限制。其要点有：

（1）裁员规模。即一次裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。

（2）许可条件。即：依照《企业破产法》规定进行重整；生产经营发生严重困难；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

（3）程序。用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

（4）优先留用。即在选择裁员对象和安排裁员顺序时，基于一定的价值取向将特定类型的人员优先留用，亦即将其安排在裁员的较后顺序。例如，与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同者；与本单位订立无固定期限劳动合同者；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人者。

（5）裁员后优先录用。即用人单位在裁员后6个月内重新招用人员的，在同等条件下优先招用被裁减的人员。

5.预告辞退（包括裁员）的禁止条件

预告辞退的禁止条件仅与预告辞退的许可条件相斥。即是说，若具备法定禁止条件，即使同时具备预告辞退的许可条件，也不得预告辞退；或者说，是有在被禁止辞退的情形消失后，用人单位以许可条件为依据的预告辞退权才可以恢复。但是，预告辞退的禁止条件与即时辞退的许可条件和协议解除并不相斥，也就是说，即使具备禁止辞退的情形，若同时具备即时辞退的许可条件也可即时辞退；除法律有特别规定外，当事人双方仍可协议解除劳动合同。

《劳动合同法》第42条规定的预告辞退和裁员的禁止条件包括：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；

（3）患病或者非因工负伤并在规定的医疗期内；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期内；

（5）在本单位连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

6.工会对用人单位单方解除的干预

单个劳动者处于分散、孤立、弱小、无助的地位，无法与用人单位抗衡，特别是在用人单位对劳动者进行即时辞退、预告辞退或裁员时，劳动者更处于不利地位，其权益更容易受到侵犯，更需要工会的支持和维护。因此，立法将工会干预辞退规定为辞退的必要程序，赋予工会对辞退的参与和监督权。

《劳动合同法》第43条、《劳动法》第30条、《工会法》第21条的规定表明，工会对用人单位辞退劳动者的干预，有下述要点：

（1）工会对辞退有知情权，即用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

（2）工会对不当辞退有要求纠正权，即工会认为用人单位解除劳动合同不适当的，有权提出意见；如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求纠正；用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（3）工会有义务支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼。劳动者认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

三、劳动合同的终止

（一）劳动合同终止制度的主要内容

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同终止制度的主要内容，可概括为如表所示：

（二）劳动合同终止的事由

关于劳动合同终止的事由，根据《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第13条的规定，只可法定，不得约定。

《劳动合同法》第44条规定的事由包括以下各项：

（1）劳动合同期满；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；

（3）劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或者宣告失踪；

（4）用人单位被依法宣告破产；

（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

（三）劳动合同的延期终止

与劳动合同期满终止相对应，存在劳动合同延期终止的情形，即劳动合同期满时因存在法定特殊情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。它作为劳动合同终止的一种特殊形式，是劳动合同期满终止的例外和补充。

延期终止的事由，即法定的阻却劳动合同期满终止的法律事实。存在该事由，劳动合同应当续延至该事由消失时终止。《劳动合同法》第45条将延期终止的事由限定为预告辞退的禁止性条件。

四、劳动合同解除和终止的经济补偿

劳动合同解除和终止的经济补偿（以下简称经济补偿或经济补偿金），即劳动合同解除或终止时，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者一次性支付的货币补偿。

狭义上，仅指《劳动法》第28条和《劳动合同法》第46条、第47条规定的经济补偿，在境外立法例中被称为遣散费或离职费。

广义上，还包括医疗补助费、工伤医疗补助金和伤残就业补助金等。【王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第184页。】关于经济补偿的性质，从我国立法关于经济补偿的规定来看，应当定性为社会保障（生活帮助）为主、劳动贡献补偿为辅的经济补偿。

（一）经济补偿的事由

劳动合同解除的经济补偿事由，根据《劳动合同法》第46条的规定，包括：

（1）用人单位有《劳动合同法》第38条规定的违反劳动合同和劳动与社会保障法律法规的情形，劳动者被迫辞职。

（2）用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协议解除劳动合同。

（3）劳动者有《劳动合同法》第40条规定的基于健康、劳动能力的原因，或由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不能履行劳动合同，用人单位经努力仍无效果而预告辞退。

（4）用人单位由于《劳动合同法》第41条第1款规定的企业破产重整、生产经营发生严重困难等劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而依法进行规模裁员。

上述事由表明，在据以解除劳动合同的事由中劳动者本人没有过错的，应当给予经济补偿。

劳动合同终止的经济补偿事由，根据《劳动合同法》第46条和《劳动合同法实施条例》第22条的规定，包括：

（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止。

（2）劳动合同因用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭或撤销，或者用人单位决定提前解散而终止。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止。

（4）法律、行政法规规定的其他经济补偿事由。

根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，劳动者自用工之日起超过一个月不满1年不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系，但应当支付经济补偿。

（二）经济补偿的标准

经济补偿有一般标准和特殊标准之分。

根据《劳动合同法》第47条的规定，一般标准是按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付1个月的工资。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月的工资。这里的“月工资”，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月（工作不满12个月的为实际工作月数）的平均工资。

经济补偿的特殊标准有两种：

（1）高薪劳动者的特别高限。

依《劳动合同法》第47条第2款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

（2）低薪劳动者的特别低限。

依《劳动合同法实施条例》第27条的规定，劳动者月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

五、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果

用人单位解除和终止劳动合同的行为，如果违反了法律法规关于劳动合同解除和终止的强制性规定，或者违反了集体合同和劳动合同依法约定的解除和终止劳动合同的规则，则属于用人单位违法解除或终止。这相当于境外立法例中的不正当解雇、不公平解雇或非法解雇的概念。依据《劳动合同法》第48条的规定，其后果包括：

1.优先继续履行。劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。其要件包括：

（1）用人单位已实施违法解除或终止劳动合同的行为；

（2）劳动者有继续履行劳动合同的要求；

（3）用人单位有继续履行劳动合同的条件。

2.支付赔偿金。

用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金，即应当依照《劳动合同法》第47条规定的劳动合同解除和终止经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。