授信合同（活用合同防违规）

据《经济参考》报道，2020年8月20日，住建部、人民银行提出房地产行业融资管理新规，以“三条红线“将房地产企业划分为“红、橙、黄、绿”四档。归入红档的企业有息负债规模增速不能增加，归入橙档的企业有息负债规模增速不能超过5%，归入黄档的企业有息负债规模增速不能超过10%，归入绿档的企业有息负债规模增速不能超过15%。这一新规，体现了政府严格控制房地产企业过度负债、要求房地产企业着重降低负债规模和负债率、积极防范债务风险的意图和决心，也反映出金融机构向某些房地产开发企业过度投放贷款，造成房地产开发企业融资规模过大的现实。可以预料，下一阶段的金融监管检查重点，将会是银行的房地产开发贷款业务。商业银行在这一背景下，应当把房地产开发贷款合同的合规管理作为工作重点，自觉地摸查合同条款及其履行情况是否符合监管规定，适当地进行相关整改，以避免出现顶风违规遭到重罚的情况。

文 | 陈来喜 广东某金融机构法务

本文为作者独家供稿

本文主要分析以下内容——

上篇

前言一、拟订合规遵循条款的意义

（一）把合同做成半部合规指南，促使银行做到“不被罚”

（二）把合同做成半部风控指引，帮助银行做到“不被骗”

二、合规条款的分类

三、主要合规遵循条款的两种类型及其解读

（一）管理性合规遵循条款

房地产开发授信合同防违规（上）：如何约定“不被罚”

下篇

（二）效力性合规遵循条款

效力性合规条款是指合同条款主要依据效力性强制性规定的要求而拟订的合同条款，另外，这类条款，也覆盖合同因违反监管规定，可能被认定为规避法律或损害公共利益而无效的情形。

【参考条款1 特别法定前提条件】

“X.X.2 借款人有义务确保如下情况真实且其真实性、有效性至少维持至付清贷款本息时止。X.X.2.1 借款人申请贷款、提取贷款必须满足下列条件，否则本合同不生效（但贷款人已经实际发放贷款的且事后确认合同生效的除外。）或贷款人可以拒绝向借款人发放任何款项：（1）拟投项目必须取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；（2）禁止借款人分批办理建设工程规划许可证和施工许可证套取贷款人资金；（3）拟投项目项目必须符合国家的产业、土地、环保等相关政策，并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序；（例如开发高尔夫球场）”

【监管角度解读】

这类条款涉及的领域，都是违反监管规定重灾区，也是监管机构重点整治的对象，很多银行都因此受到行政处罚。《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015]51号）中要求：“严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证“四证”的房地产项目发放贷款。” 后续相关文件还要求，投资项目资本金与投资规模的比例，房地产开发项目中保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。因此，应将监管要求融入合同，直观地为银行经营部门提供明确指引，并采用“严禁”等最高级别的义务规范用语来加以特别强调，避免因经办人员的疏忽或差错导致出现违规行为。

另外，在合同条款中约定未符合监管规定要求的合同不生效，可以在监管检查中被发现时，以合同只有在符合监管规定时才会得到履行为理由，向监管机关做出申辩和解释，从而在一定程度上实现了把握商业机会与控制合规风险的兼顾。

【监管处罚案例】[1]

1.贵州银监局关于贵州银行的行政处罚（黔银监罚〔2015〕67号）

2015年9月29日，贵州银行股份有限公司因项目资本金不到位、四证不齐及其他违规事项被贵州银监局共计罚款人民币300万元。

2.广东银监局关于广州银行佛山分行的行政处罚（粤银监罚决字〔2018〕9号）

2018年4月24日，广州银行股份有限公司佛山分行违规向“四证不齐”房地产开发项目提供融资及提供融资用于归还备付土地资金的股东借款，广东银监局对广州银行佛山分行罚款80万元。

【相关规定】

《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发[2004]57号）

第十五条 商业银行对未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的项目不得发放任何形式的贷款。

【私法角度解读】

最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“合同纠纷指导意见”）第15条就效力性强制规定与管理性强制规定提出了区分与认定之后，随意判决合同无效的现象大为减少，但是随便以为违反管理性规定不影响合同效力的错误观念却开始滋生蔓延。

必须特别注意的是，在最高法提出“强化金融监管和金融审判的衔接配合”后的司法大环境中，贷款合同违反监管规定的后果，不再仅仅是受到监管部门的处罚，而且面临着被法院判决无效，从而导致收益减少、担保无效等各种不利后果。合同违反监管规定等行政规章或规范性文件，虽然并不必然导致合同无效，但不等于违反监管规定的合同一定不会无效。

在现有因违反行政规章被法院判决合同无效或不能履行的案件中，大致采取四种模式进行论证，这四种模式包括：

(1)合同有效但构成履行不能；(2)以合法形式掩盖非法目的的合同无效；(3)违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效；(4)损害社会公共利益的合同无效。[2]

本文认为，上述模式(1)和模式(3)均脱离了现行的法律条文，只有模式(2)和模式(4)才符合现行法律的规定。《合同法》第五十二条关于合同无效的五种情形中，直接涉及民法外法律规范的条文是该条文的第三、四、五项，由于商业银行发放贷款直接违反效力性强制性规定的情形极其罕见，商业银行违反监管规定导致金融借款合同无效的情况，主要包括两种类型：

一、违规放贷造成合同以合法形式掩盖非法目的而无效

商业银行违反监管规定发放贷款，应对其违法行为承担行政法律责任。对于贷款合同，还需要从民法角度，才能判断违反监管规定对合同效力的影响，以推断贷款利息的计算及担保的效力，估计违反监管规定对银行资产安全造成的不利影响。

在银行违规发放贷款的情况下，并不是所有的贷款合同都会被法院判决无效，一般只有在银行工作人员违规发放贷款构成违法发放贷款罪时，由于违规性质的严重性，被法院认定因银行未履行审查义务，使借款人骗取贷款的行为得逞，导致合同符合规避法律的法定情形而无效。目前在我国的司法实践中，不乏持有这种观点的权威司法案例。值得注意的是，最高法在相关判决中认为，规避行为只需要合同一方实施即可构成[3]。因此，即使银行工作人员不知道存在违规骗取贷款的行为、也没有参与共同谋划骗取贷款，只要发放贷款的过程中无意或有意地违反了监管规定，导致借款人骗取贷款的企图得逞，相关借款合同就很可能被法院以规避法律为由被判无效。

【权威司法案例】

（1）银行员工涉及违法发放贷款罪的情形

在长春金达案中，最高人民法院的判决认为[4]：贷款人工作人员违规发放贷款构成违法发放贷款罪的，可认定贷款人在借款合同签订、履行过程中存在过错，该借款合同明显构成合同法第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形。

在岩田木业案中，最高人民法院的判决认为[5]：为获得涉案固定资产贷款，岩田木业采取申报材料造假，并向农行岫岩支行工作人员行贿等手段。为此，农行岫岩支行部分工作人员等人将虚假材料逐级上报，致使不符合贷款条件的岩田木业获得涉案贷款，其分别构成骗取贷款犯罪、单位行贿罪和非法发放贷款罪及受贿罪。因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在有关刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，……依据《合同法》第五十二条第（三）项的规定关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，农行岫岩支行与岩田木业签订的《固定资产借款合同》应当认定无效。

（2）银行员工不涉及违法发放贷款罪的情形

在李某义案中，最高人民法院的判决[6]认为：出借人平安银行坪山支行按银行正常放贷程序操作，未涉嫌合同犯罪。借贷双方是实施的是民事交易活动，科瑞德公司的员工涉嫌合同诈骗行为属于另一法律关系，不能因此而直接认定双方签订的《借贷合同》无效。

通过上述正反案例的对比，可以充分说明严格按照监管规定合规操作，对于银行的资产安全是多么的重要！

二、违规放贷损害社会公共利益造成合同无效

大多数情况下，银行违反各种监管规定的行为，都可以归结到违反了《银行业监督管理法》第二十一条关于审慎经营的管理性强制规定。这一规定主要是出于保护存款人利益、维护金融稳定及金融管理秩序的行政管理需要。因此，从立法目的上看，对于银行一般的违规行为，并没有严重到需要一概否认相关合同的效力必要。

必须强调的是，在特定情况下，如果违反监管规定的行为涉及人数众多、牵扯范围广泛、造成严重后果，则司法实践也有以违反规章导致损害公共利益为由判决合同无效的司法观点。虽然目前缺乏银行贷款方面的案例，但是其他金融领域中法院作出的这类判决并不少见，商业银行对此不能存在违规未必无效的侥幸心理，不应忽视违规可能在行政、民事上带来的严重后果而掉以轻心，务必要从包括合同文本等各个业务细节加强合规管理，最大限度地为合规经营提供充分的指引。

【权威司法案例】

在巴菲特投资有限公司案中，上海市第二中级人民法院的判决[7]认为 ：“……企业未按照上述规定（《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有产权转让管理暂行办法》）在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。”

对于这一案例，有学者认为应当归入合同因违反效力性强制规定而无效的类型[8]。但从判决理由的论述分析，法院最后是认定合同“损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。”，判决中对相关规章与上位法关系的分析，只是在为相关规章条文与公共利益的关系寻找依据。实际上，在此类案件中，相关规章及其上位法的规范意旨，被法院作为识别相关公共利益类型的一种工具，据以判断合同是否因损害此类公共利益而无效。

在关于特别法定前提条件的参考合同条款中，主要涉及的是俗称的“四证”要求。国务院及人民银行、银监会等国家机关，三令五申，多次强调：“严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证“四证”的房地产项目发放贷款。”

从立法用语规范分析，对不作为义务的表述，相对于“应当”或“必须”，“严禁”是最为严厉、程度最高的规范描述，可见国家对无“四证”放贷是坚决否定的，进而可以推断出无“四证”放贷的行为属于损害公共利益的行为。

从立法目的分析，无“四证”建设的开发项目，法律上一般就是必须拆除的违章建筑。另外，房地产项目还有涉及购房人数众多，购房金额特别巨大等特点，一旦房地产项目无“四证”进行开发，势必会损害到公共利益、影响社会稳定。如果银行为这样的项目提供贷款，无异于向严重违法行为提供资金。从这个角度来看，如果房地产市场发生变化，敢于违法向无“四证”项目发放贷款的银行及其工作人员，不但可能会涉及违法发放贷款的法律责任，还很有可能为本文的修订版提供一个无“四证”放贷导致合同无效的民事案例。

小结

本文通过对违反监管规定的情形进行分类，按违规后果的严重程度，把与监管规定相关的合同条款分为陈述与承诺条款、一般法定条款、特别法定条款，将监管要求转化为借款人义务或合同生效条件，并借鉴立法技术上的标准，根据条款的重要性程度，把“应当”的规范用语与陈述与承诺条款匹配，把“必须”的规范用语与一般法定条款匹配，把“严禁”的规范用语与特别法定条款匹配，直观地体现了不同等级的监管要求和对应的损害后果。另外，本文结合司法实践中监管规定影响合同效力的几种途径，论述了相关条款的重要性，充分地揭示了忽视或违反不同合规条款的法律后果，以合同条款的形式引导合同各方形成明确的行为预期，使之自觉地在签订、履行合同的过程中遵循监管规定，从而在相当程度上促进了“不被罚”目标的实现。

【本文上篇】

房地产开发授信合同防违规（上）：如何约定“不被罚”？

【参考资料】

[1]孙海波，房企融资监管高压！，金融监管研究院微信公众号2月23日[2]李建伟，行政规章影响商事合同效力的司法进路《法学》（沪）,2019.9.180～192[3]最高人民法院(2013)民申字第235号 中国长城资产管理公司大连办事处与营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷申请再审案[4]最高人民法院 (2018)最高法民申61号长春发展农村商业银行股份有限公司、长春市金达机械设备有限公司金融借款合同纠纷 再审审查与审判监督民事裁定书[5]最高人民法院(2013)民二终字第51号中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷案民事判决书[6]最高人民法院（2015）民申字第996李勤义与平安银行股份有限公司深圳坪山新区支行金融借款合同纠纷再审案号 民事判决书[7]上海市第二中级人民法院 (2007)沪二中民三(商)初字第81号 巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案 民事判决书[8]李建伟，行政规章影响商事合同效力的司法进路《法学》（沪）,2019.9.180～192