违法所得如何计算（上市公司市值合规之操纵类案违法所得认定与辩护）

本文来源于信本金融合规研究中心、证券合规风控委员会。

违法所得系评价金融犯罪的重要指标之一，直接关系到当事人的自由刑、退赔金额甚至是企业运营状况。在操纵类案件中，面临众多交易数据、费用支出，厘清哪些属于违法所得，哪些属于可以扣减的金额，是企业自救和律师辩护的主要方向。本文拟结合笔者办案实践经验，以违法所得认定的三大疑难问题和三个辩护要点，厘界明晰操纵市场中的违法所得认定与计算，惠允探讨。

在本文中，您将了解到：

一、违法所得认定疑难问题

问题一：违法所得是账面获利，还是实际获利？

问题二：多种操纵行为并存时如何认定违法所得？

问题三：非资金实际归属方，违法所得如何计算？

二、违法所得辩护要点

辩护要点一：操纵期间的认定

辩护要点二：实际控制账户范围的认定

辩护要点三：“非操纵因素”与“合理支出”酌减

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一、违法所得认定疑难问题

问题一：违法所得是账面获利，还是实际获利？

经笔者检索发现，操纵类案件判决书中对于当事人违法所得的认定，通常存在两种表述方式：“账面获利”和“实际获利”，该两种表述所代表的金额不必然相同，但在不同判决书中均有作为刑事判决最终违法所得认定金额的案例。鉴于法律对此未有明确规定，违法所得究竟是以账面获利为准，还是以实际获利为准，就成为了司法实践中的一大疑难问题。

对此，笔者认为，应当从三者的定义出发进行判断。

1. 违法所得系指行为人实施操纵行为获取的不正当利益。其所得不正当利益的形式，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证券。根据法律规定和司法实践，违法所得的计算主要包含以下内容：

2. 账面获利系指涉案期间从账目上体现的利润金额，一般是指抛售价格减去成本，包括因操纵行为获得的利益和因其他因素的市场波动产生的利益。

3. 实获利系是指涉案期间实际发生的获利，除账面获利外，可能存在其他尚未入账或当事人隐瞒在账面之外的金额。

从这三者定义来看，违法所得显然系法律上的概念，其对收入支出的计算以正当、不正当为准，不正当的收入均应计入，不正当的支出不应当扣除。而后两者较倾向于会计、财务的概念，具有比较明确的定义，系基于特定财务类目计算所得。

基于三者定义可见，违法所得并不必然等同于账面获利或实际获利，而是以账面获利或实际获利是否能够准确代表不正当利益为准。例如，唐某博操纵证券市场一案中，检察院起诉时以账面获利作为违法所得计算方式，但法院却认为应当以实际获利为准。因此，在评价违法所得时，辩护律师应当结合案件具体情况，以法定方式计算违法所得，扣减法定可以扣减的金额，而不拘泥于以账面获利还是实际获利为准。

问题二：多种操纵行为并存时如何认定违法所得？

近年来，操纵类案件手段逐步复杂化，通常一个案件中包含多种操纵行为，此时，违法所得的认定即存在争议：是否以最终股票卖出的金额直接扣减最初的建仓金额，而不考虑交易过程中各个行为的利损？交易过程中的各个行为是否应当分割计算？

从相关司法、监管案例来看，判断以上问题的关键在于整个交易是否存在可分割性，即各个交易手段间是否存在明显的界限。例如，李某操纵证券市场行政处罚案中，当事人控制多个账户采取连续交易、虚假申报、尾盘拉抬、信息操纵等手段操纵股票市场。代理人认为，当事人的操纵行为是数个行为，即连续交易、虚假申报、尾盘拉抬、信息操纵等分别构成数个独立的操纵行为，应当分别审查确定每一个操纵行为的起止期限（操纵期间），分别计算每个操纵期间的交易盈亏，加总后确定当事人违法所得的金额。基于该案中的多种操纵手段构成了一整个系统连续的操纵行为，证监会最终并未采纳这一观点。

有鉴于此，笔者认为，如各操纵手段间存在明显界限，且分割后的违法所得金额明显低于整体计算，则辩护律师应当积极维护当事人的合法权益，主动提出分割计算的计算方式。

问题三：非资金实际归属方，违法所得如何计算？

除上述两个问题外，司法实践中还有一个典型的违法所得争议问题：案件中资金不属于行为人，行为人最终也未获利的情况下，行为人的违法所得应当如何计算？此类情况通常发生在资产管理人、投资顾问身上，实际操纵行为由管理人操作，但资金来源系投资人。

例如徐某操纵行政诉讼案①，徐某系信托产品的投资顾问，控制5个账户，徐某利用这些账户，通过集中资金优势连续买卖、尾盘拉抬等方式影响股价，后反向卖出获利。该案中，代理人认为徐某仅收取管理费和投资顾问费，该案获利的金额不应当计入徐某的违法所得。

但法院认为违法所得系指违法行为产生的全部收益，与违法行为人实际得到的收益并非同一概念。因此，在计算违法所得时，并不需要考虑违法行为人的融资成本，收益分配等因素。

由此可见，资金的来源、行为人获利后的利益分配等均不影响违法所得的计算，这一点跟前述实际获利和账面获利的区分有点类似，即违法所得的计算并不以会计概念为准，违法所得的资金归属不影响收益违法性的认定。

二、违法所得辩护要点

辩护要点一：操纵期间的认定

操纵期间系判断违法所得的重要时间标准，在实务中，操纵期间的辩护分为两个时间点的辩护，即操纵起点的辩护和操纵终点的辩护。

1. 操纵起点如何认定？

操纵起点，即“操纵行为的发生日”，类案中多指交易量（或持仓量）超标的最初交易日，在部分案例中，也称为“建仓日”。实务中，最有辩护空间的案发类型，就是长线操纵，长线操纵一般前后可能涉及两到三年，但交易行为涉及刑事处罚的时间点并不必然与持仓时间相同。

例如，姜某操纵证券市场案中②，姜某从2014年11月3日即开始持仓期货，2014年11月14日持仓量超标，此后至12月16日期间利用持仓优势连续交易，法院认定其操纵期间为2014年11月14日至12月16日期间，并以此期间计算违法所得。

由此可见，对于持仓时间较长的案件，辩护律师应当结合案件不同时期的盈亏情况，从有利于当事人的角度寻找操纵起点。尤其当事人在建仓的初始阶段有较高获利时，辩护律师确有必要结合当事人的主观故意和客观交易数据向司法机关释明，以交易量超标的最初交易日为起算点，而非买入相关股票的第一天。

2. 操纵终点如何认定？

根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》③（以下简称“《指引》”）第五十条的规定，操纵终点包括操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点。但因该四项时间点并不必然相同，《指引》也未释明四项时间点的选择适用方式，实践中对操纵终点的认定仍存在争议。而恰恰是此类争议，给辩护律师带来了辩护空间。

笔者认为，辩护律师应当结合个案具体情况，充分考虑操纵行为对股价的滞后性影响，灵活选择适宜的时间点作为终点日。例如前述李某操纵证券市场案，该案最初以上市公司股票停牌日的前一天为操纵终止日，认定案涉违法所得超6亿元，但经代理人申辩与进一步调查，考虑到从行为的完整性上，有停牌必有复牌，复牌后的股价才能决定操纵行为的盈亏，而复牌后股价经历了连续几个跌停板，直至打开跌停后，当事人才陆续卖出，实际反而亏损数亿元，基于该事实，行政处罚决定书最终采纳申辩意见，认定操纵实际亏损5.51亿元，无违法所得。

辩护要点二：实际控制账户范围的认定

有别于操纵期间时间上的辩护，存在一定法理和市场因素的辩护空间，实际控制账户的辩护系完全基于事实出发的证据排查。操纵类案件的违法所得大部分是以行为人控制的账户计算得出，此时，涉案账户是否为行为人控制的账户就至关重要。

实务中，部分涉案人员实控的证券账户可能高达一两百个，并非每个账户均为涉案人员或涉案人员亲属名下账户，大部分案件均存在配资方，配资方名下的账户在行为人操控期间，即被认定为行为人实际控制的账户。其中存在两个辩护要点：

第一，配资方大部分为长期从事相关配资业务的人员，不能仅因其向行为人配资，即认定其名下全部账户均为行为人控制，辩护人应当合理排查账户使用情况，剔除非由行为人控制的账户；

第二，对于长线操纵案件，例如一些案涉两三年的案件，配资方相关账户的状态存在极高的不确定性，是否始终由行为人控制仍需辩护人仔细核查、关注，抽丝剥茧。

辩护要点三：“非操纵因素”与“合理支出”酌减

除前述存在争议和比较容易忽略的两个辩护要点外，对于违法所得，还有一类适用于全部操纵行为的兜底辩护理由，其中包含两个部分：一是“非操纵因素”；二是“合理支出”。

1. “非操纵因素”应予以核减

根据《指引》第十七条的规定，操纵应当结合同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易状况等因素综合分析判断。证券市场股票价格会受到诸多方面因素的影响，即使在行为人操纵期间，案涉股票的价格亦有可能受到国际环境、经济政策、大盘同期涨幅、股民情绪等诸多因素影响而波动。证监会也已在个案中践行通过综合参考、分析证券综合涨跌幅指数、行业涨跌幅指数系数、股票当日交易期间涨跌幅指数等多个数据，确定某只股票的股价偏离指数，并将偏离指数作为判断是否构成操纵的认定标准之一。因此，在计算违法所得数额时，辩护人应当调查关注操纵期间的市场变动因素，可尝试寻找并证明其他非操纵因素与股价波动、计算违法所得之间的因果关系，从而扣减违法所得。

2.“合理费用”适当解释

《指引》第五十一条中已明确说明违法所得中应当扣减的主要费用，但鉴于《指引》所提供的公式仅供参考，且证券金融市场经过十多年的创新发展，股民通过证券公司开展的证券交易业务模式已不再仅仅局限于开立普通证券账户进行股票买卖交易这么简单，股民交易过程中的交易费用也不仅限于证券公司费用、税费、过户费等，还可能涉及信托、基金产品的管理费、通道费等，该等费用应当由辩护律师通过研判每种交易模式具体的特征，结合各交易模式发展变化的实际情况，将合理的费用计入行为人买入股票所直接产生的交易成本，并提出予以扣除。

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①徐志霖与中国证券监督管理委员会等行政案【行政处罚：沪〔2018〕52号】

②姜为操纵证券市场案【（2016）川01刑初100号】

③现已失效，但实践中仍作为司法办案参考文件。