刑法第三百五十八条（对组织卖淫罪的解释）

浴室等公共场所可能是提供异性服务的前提；社会可能需要讨论的是为什么法律不禁止异性服务。将浴室等公共场所容留卖淫认定为组织卖淫罪可能提高“扫黄”战果；组织卖淫罪有独特的构成要件，或者解释，今天的“依法”认定可能与依法治国理念不符。

南京市栖霞区人民检察院依法对金某以组织卖淫罪提起公诉

由禁止嫖宿暗娼到禁止嫖娼

多数人可能认为，我国一直禁止嫖娼；法律人通过历史解释，或者分析，可以得出以下结论：2006年前，我国一直禁止卖淫，但并不全面禁止嫖娼。具体法律列示如下：

1957年实施的《治安管理处罚条例》第五条第八项规定，违反政府取缔娼妓的命令，卖淫或者奸宿暗娼的；1987年实施的《治安管理处罚条例》第三十条规定，严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼……；2006年实施的《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处……。

1957年的《治安管理处罚条例》制定的根据为宪法第四十九条第十二项和第一百条规定的精神；处罚的根据为“尚不够刑事处分”。理论上认为治安管理处罚条例（法）与刑法为衔接关系。多数人认为我国文革前制定的法律借鉴性不强，可能是现代法律人的“自大”。

《治安管理处罚条例》与《治安管理处罚法》效力等级相同；法律人可能要追问，法律为什么要从禁止嫖宿暗娼演变到禁止嫖娼？

由禁止嫖宿暗娼到禁止嫖娼

禁止卖淫、嫖娼所保护的法益

卖淫、嫖娼行为是否危害社会公德可能是法律人需要讨论的话题。卖淫、嫖娼可以评价为社会丑恶现象；“包情人”等也是社会丑恶现象，其恶劣程度甚至胜于卖淫、嫖娼，例如，包情人多数情形下为金钱关系，并且可以评价为对一夫一妻制的规避。

1954年《宪法》第一百条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；1957年《治安管理处罚条例》将卖淫或者奸宿暗娼列为扰乱公共秩序行为之一，由此可见，卖淫、嫖娼并不涉及社会公德。

1987年的《治安管理处罚条例》仅规定严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼；法律人需要追问国家禁止卖淫、嫖娼保护的法益究竟是什么？本条例第三十条规定对卖淫等行为依照规定实行劳动教养便明示了禁止卖淫、嫖娼保护的法益；禁止卖淫、嫖娼是为了防止国民游手好闲、不务正业，保护的法益为国民以正当劳动取得报酬。

上个世纪九十年代，不少现代法律人认为限制人身自由的法律应当有法律设定，认为劳动教养制度违宪；《治安管理处罚条例》实际上就是法律，且制定的根据就是宪法。由此得出结论，劳动教养制度是我国正式的法律制度。

劳动教养制度应当以培训劳动技能为目的，但劳动教养实践却与劳动改造没有区别，劳动教养制度的合理性受到公众质疑，或者反对在所难免。对卖淫、嫖宿暗娼等人员取消劳动教养，并扩大嫖娼的处罚范围，面临的现实情形为：多数卖淫、嫖娼人员接受行政处罚后重操旧业。

组织卖淫罪认定的司法实践

刑法分则不同罪名相同的词不能作相同解释，例如，抢劫罪与强奸罪的“暴力”一词不能作相同解释；即便是同一罪名，不同法条也不作相同解释，例如，刑法第二百三十六条的“胁迫”手段与第二百五十九条第二款的“胁迫”手段不能作相同解释。刑法分则与总则相同的词更不能作相同解释，例如，下一自然段的“组织”一词不能作相同解释。

我国刑法分则规定了不少组织类犯罪，例如，组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导传销活动罪，组织出卖人体器官罪，组织卖淫罪和组织淫秽表演罪等。不少现代法律人对刑法中“组织”一词作相同解释，例如，《刑法》第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；地方司法实践便将浴室等公共场所容留卖淫三人次以上认定为组织卖淫罪。

刑法第三百五十八条规定，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……。“组织”“强迫”之间有一个“、”，使用顿号的目的是提示司法人员本罪的组织方式有一定的强迫性；刑法理论便解释组织卖淫罪中的组织者对卖淫人有控制作用，没有控制作用的组织行为为容留、或者介绍。

我国古汉语没有标点符号，多数人对法律中的标点符号不太“在意”，正是这不经意扩大了罪名的适用范围。例如，组织、领导传销活动罪，“组织”“领导”之间也有一个“、”号；使用顿号的目的是提示司法人员组织与领导需作同等解释，一般职工不成立本罪。

对组织卖淫罪的解释

依法治国的含义

有法可依不等于依法治国，例如，二战前的德国、日本有法可依；无法可依也不等同专制，例如，不成文的国家没有法典根本谈不上有法可依等。依法治国的主要含义是约束公权力对其国民等主体作出不利的法律决定；在有法可依的国家正当解释法律，为依法治国的关键，任何扩大解释必须坚持在同一法秩序内解释。

对信用卡的扩大解释仅在金融秩序，因此不属于类推解释；将寻衅滋事从公共秩序扩大解释到生活秩序，因此可能属于类推解释。公众可能要问，我国司法实践为什么在公法领域有类推解释？我国恢复高考高度后，法学教育没有注意到中国传统法律文化，并忽略了文革前制定的法律合理性，不相容的法律概念可能被广泛引入。

近几年来，不少数地方司法机关“乐于”创新，例如，司法解释权为“两高”，但不少地方司法机关总忙于制定地方司法解释。组织卖淫等被扩大适用范围，或者类推解释也是近几年的事情。对容留三人次以上认定为组织卖淫罪的司法实践并不是地方司法解释，而是在于某一地方司法机关敢于判决，该判决就能被其他司法机关引用为“先例”；先例在成文法的国家并不是审判的法律依据，与依法治国理念不符。