商事代理（融资租赁在法律上到底是个啥）

一、法条上的融资租赁

人们经常说法言法语，何为法言法语，就是说这个“言”这个“语”和人们日常说的话不一样。为什么不一样，因为法律体系的建立需要以严谨的法律概念为基础，如果法律语言不清晰，会产生很多歧义，对法律的遵守和适用造成障碍。

法言法语来源于法律理论，凝结于法律条款，法条是最严谨的法律语言。我们从法条出发，看看什么是融资租赁。

《合同法》无疑是最权威的，该法第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”。一共52个字，这52个字是对融资租赁的定义，是对交易结构的描述，简单明了的勾勒出了融资租赁的外表，如果再白话一下，就是：我根据你的选择，买东西租给你用，你给我租金。乍一看，这个交易很简单，小伙伴们纷纷表示这有啥？

哎，法律的魅力就在这，把简单问题复杂化！不对不对，口误了，应该是把简单问题细化。为什么要这么做呢？因为不——得——已！

究其根本，法律力求逻辑严谨，但人类的语言和文字却是具有模糊性的！人类的语言和文字是应原始人儿的生产、生活所需而产生，从一开始就不是建立在严谨的逻辑之上，而法言法语却要尽可能地追求逻辑上的严密，恨不得像编程序的代码一样滴水不漏，显然，这两个东西有内在的矛盾！几百年、几千年来，人类的法学家们，一直在努力，创造出了一套又一套的法言法语，建立起一座庞大的法律语言的体系大厦，但却总觉得哪儿哪儿都漏风，所以需要不停地打补丁，这个打补丁的过程就是对法律概念的特征分析、对法律适用的各种解释等等。

啰哩啰嗦说了一大堆，就是想告诉读者，在《合同法》对融资租赁的简单定义之下，实际上存在着很多很多的争议，不仅包括概念、属性上的争议，更包括具体法律适用上的争议，本文以及以后陆续推出的文章，就是要把这些争议问题拿出来，掰开了揉碎了，进行深入地分析和讨论。

二、关于融资租赁法律性质的七个流派

好，我铺垫完了，现在列举一下理论界对融资租赁法律性质的各种争议看法，我们引用经典文章《融资租赁法律界定之比较研究》（作者李树成）的说法：

1、分期付款买卖说；

2、租赁合同说；

3、借款合同说；

4、动产担保交易说；

5、买卖合同说；

6、商事代理合同说；

7、独立合同说等等。

妈呀，七个流派，后面还有个等等。

三、直接租赁与售后回租

七个流派，看的有点晕，我们还是先上案例吧。

从交易结构的角度看，融资租赁分为两种，一种是直接租赁，另一种是售后回租。我们先举个直接租赁的典型案例：

（一）直接租赁

案例1：B为机械制造公司，为了扩大生产规模，想要购买一套C机床厂的机床，但无钱购买，于是找到A融资租赁公司，A公司根据B公司的需求和选择，出资1000万元从C机床厂购买了机床，然后将该些设备出租给B公司使用，租期3年，每季度还一次租金，共计12期。同时，合同还约定，租期届满，B公司可以1元的价格（业内称为留购价款）购回租赁物所有权。之后3年，B公司一直如约支付租金，租期届满，B公司支付A公司1元，获得了租赁物所有权。

这是对实务中直接租赁交易的全流程描述。在直接租赁中，有三方主体，即出租人A公司，承租人B公司，出卖人C公司，在形式上有两种法律关系，一是买卖，A公司从C公司处购买设备，二是租赁，A公司将设备出租给B公司使用，前面我们列举的七个流派中的买卖合同说和租赁合同说就是针对这两种法律关系的。从这个角度来说，融资租赁似乎更应该叫做买卖租赁，或租赁买卖，但它的名字里为什么是融资二字呢？（英文里的融资租赁是finance lease，也是融资和租赁）因为，在法律形式之外，我们更应当看到，融资租赁还有一个更重要的属性，即融资，出租人为承租人提供融资，用于购买设备。所以融资租赁实际上是以融资为神，以买卖和租赁为形的混合体！

融资租赁的本质属性是融资，重要的事情说三遍，本质属性是融资、融资、融资！直接租赁实际上相当于出租人向承租人发放了一笔专项贷款，用于购买设备，为了担保贷款的偿还，承租人以类似让与担保的方式将租赁物所有权转让给出租人。

融资租赁的形是买卖和租赁，但为什么融资租赁叫融资租赁，而不叫融资买卖呢？个人看法，纯属个人看法啊，如果我们以严谨的态度，给它起个完整的名字，应该叫做融资买卖租赁。但是起名字嘛，应该力求简洁，所以起名者做了取舍，他肯定是认为相对于短暂的买卖环节来说，出租人和承租人之间的租赁关系更为核心、时间更长，换句话说，他觉得出卖人是个外人，是个路人，出租人和承租人才是稳定的两口子，所以叫融资租赁。

（二）售后回租

案例2：乙公司是一纺织厂，急需补充流动资金，遂找到甲融资租赁公司，双方决定开展一笔售后回租交易，甲公司先以3000万元的价格购买了乙公司自有的一批纺织设备，然后又将该些设备出租给乙公司使用，租期3年，每季度还一次租金，共计12期，留购价款为1元。甲公司支付给乙公司3000万元后，乙公司向甲公司出具了一份所有权转移证明，证明租赁物转归甲公司所有。3年后，租期届满，乙公司支付了全部的租金，甲公司向乙公司出具了一份所有权转移证明，证明租赁物所有权转回乙公司，但实际上，在3年租赁期里，租赁物并没有发生物理上的移动，始终处于乙公司的控制之下。

这种交易叫售后回租，又称回租赁，是直接租赁的变种，该类业务在国外并非典型的融资租赁，但在我国，售后回租却成了主流。

售后回租与直接租赁的主要区别如下：

1、设备来源不同

直接租赁中的设备是从第三人处新购买的设备，而售后回租中的设备则是承租人已经拥有的设备。

2、资金用途不同

直接租赁中的资金只能用于购买新设备，而售后回租的资金用途则与设备本身没有直接关系，一般用于补充承租人的日常流动资金。

3、交易主体不同

直接租赁中有出租人、承租人和出卖人三方主体，而售后回租的交易中，虽然同样存在买卖和租赁两个法律关系，但三方主体中的承租人和出卖人却是同一人。

看过了售后回租，小伙伴们纷纷竖起了大拇指：你牛，还能这么玩！

售后回租实质上已经与最初的直接租赁模式相去甚远，其交易目的已经不再是购买设备，而只是融资，已经不再具有真实的买卖环节。

《合同法》并没有提到售后回租，1996年版司法解释中也没有关于售后回租的内容。售后回租第一次出现在规范性法律文件里是在2005年，商务部制定了《外商投资租赁业管理办法》（2018年2月22日废止），该办法第五条第三款规定：“外商投资融资租赁公司可以采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务”。但该办法并没有进一步解释回租赁的具体定义。2007年，银监会制定了《金融租赁公司管理办法》，第一次对售后回租进行了明确定义，该办法第五条规定：“本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式。”2013年，商务部的《融资租赁企业监督管理办法》也明确规定了融资租赁企业可以开展售后回租业务。

最初的融资租赁，是为了解决企业采购新设备的资金困难，必须专款专用，交易形式只有直接租赁。后来随着金融属性的扩张，出现了售后回租，资金与设备之间发生了分离，资金不再局限于新设备购买，而是变成了补充流动资金。经过近些年的发展，在我国国内市场上，售后回租业务占比已达七至八成，融资租赁的行业特点在逐渐消退，已经越来越趋近于设备抵押贷款。

从这个角度来讲，七个流派中的借款合同说和动产担保交易说是有道理的。

在法律界，售后回租的法律性质受到严谨的法律人的猛烈攻击，很多人认为如果资金与设备之间发生了实质性的分离，那就只剩下融资了，还哪有什么融物，售后回租事实上就是借款。司法实践中，对售后回租是否属于融资租赁，各地法院也是观点不一。2014年，最高院发出了权威的声音，新司法解释的第二条对售后回租做出了如下规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系”。从这一表述可以看出，最高院并未否定售后回租，但也没有正面认可，而是采取了侧面默许的态度。大法官们实属无奈，因为关于售后回租的法律性质，不仅是一个法律问题，更是一个金融市场问题，在我国出台《融资租赁法》之前，由相关监管部门依据行政职权对售后回租做出认定更为妥当，既然目前商务部和银监会已经明文认可了售后回租，司法上自然没有否认该类交易的必要，对售后回租最恰当的态度，应当是一方面不否认其合法地位，但另一方面必须结合合同其他要素对其进行严格的法律规制。

另外，法律在经济生活中主要起的是规范作用，至于规范对象应当存在还是消亡，还是应当交由市场来决定。我个人理解，严谨的法律人所纠结的并非是售后回租的存亡，而是觉得应该给他改个名字，既然没有真实的买卖环节和租赁环节，干脆叫设备抵押借款吧。

四、融资租赁中到底有没有租赁？

什么是租赁？用法言法语说就是有偿的使用权让渡，用大白话说，就是我把我的东西给你用，你给我使用费。敲黑板了，敲黑板了，租赁的两个特征，一个是使用权的让渡，一个是付使用费，我以为，二者是缺一不可的！

我们再来看融资租赁：

首先，存在使用权让渡吗？什么叫让渡，就是把我的东西给你，存在一个主体的变更，显然，在售后回租中，哪有什么真实的让渡？租赁设备面不改色地端坐在那里，根本就不曾认识出租人。在直接租赁中，设备是直接从出卖人处交付给承租人，出租人也从未拥有过设备，只不过是有一个所有权人的名分！

其次，承租人付的租金是使用费吗？非也非也，《合同法》第243条讲的很清楚：“融资租赁合同的租金除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”所谓租金，其实是资金成本，而不是占有使用的对价！

两个条件都不符合，重要的事情说三遍：融资租赁里其实并没有租赁，没有租赁，没有租赁。

那为啥美国的祖师爷在起名时起了个租赁呢？难道是糊涂了？这个我不敢臆测，因为历史往往没有这么简单。但事实上，这个名字确实给法律人造成了障碍，因为我们要说法言法语，融资租赁里本没有租赁，非要叫个租赁，极容易引起概念混淆，我再敲个黑板：融资租赁之所以产生这么多的法律难题，有一半的原因就是这个名字造成的！！！比如，出租人享有的所有权仅仅是名义所有权，只具有担保主债权的功能。这句话说着容易，但在具体适用时会经常遇到问题，后面我们会慢慢介绍。

我们换个思路，穿越一下，假设当初起名时，我们把承租人给出租人的钱叫做分期付款，而不是叫做租金……唉，如果当初我们都不那么倔强，也许现在不会有那么多麻烦！

可惜历史不可更改，以后我们将要陆续遇到一系列的法律适用问题，我还要一遍又一遍的强调此租赁非彼租赁。

插一句：如果融资租赁中没有真实的租赁，那么融资租赁的属性就只剩下了融资和买卖，最恰当的名字应当叫做融资买卖，或者说直接租赁是融资和买卖，售后回租则仅有融资。

五、总个结

有一种动物，头脸像马、角似鹿、颈像骆驼、尾如驴，这到底是啥，人们分成了几派，有的说是马，有人说是鹿，有人说是骆驼，有人说是驴，几派人争执不下，最后闹到了华山，从你一言我一语，发展到了你一拳我一脚，终于，最大的牛叉货出现了，华山景区扫地的老师傅大喝一声：“别吵了，别吵了，我说几句，既然统一不了意见，干脆叫四不像吧。”这话说得没毛病，一点毛病没有，一时间，鸦雀无声。

这就是融资租赁独立合同说。我就是我，不一样的烟火。

对融资租赁的几种说法，各有其理，正所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。我也发表个自己的意见，第一，融资租赁中包含了融资和买卖，单纯说是借款或者买卖法律关系的，都是片面的，至于说是租赁法律关系的，我只能说：这个真没有。第二，融资租赁有不同的交易结构，上面我们介绍了两种基本的交易结构，直接租赁中的融资环节相当于购买设备的专项借款+设备让与担保，买卖环节是普通的买卖关系；售后回租中的融资环节更接近于流动资金借款+设备让与担保，但没有真实的买卖关系，所以把售后回租说成是借款合同是有道理的。