法律与经济（波斯纳的经济分析法律思想）

波斯纳（1939-？）是美国著名经济分析法学家，他在1973年发表的《法律的经济分析》一书，给整个法律界带来了一场“革命”，是经济分析法学正式产生的标志性著作。波斯纳是当代著述最丰的联邦法官，也是最多产的法学家。他的论著引证率最高，同时受到的批判也属于最多，一切均属前无古人。

一、法律的经济分析：迈向一种社会科学的方法

《法律的经济分析》一书，标志着法学迈向了一种社会科学即经济学的研究方法。在该书中，波斯纳主要运用实证分析的方法，对于诸如财产法、合同法、侵权行为法、家庭法和刑法等普通法领域进行了详细的经济分析。

1.合同法方面，他重点分析了交换过程和合同法的经济功能。在交换过程中，双方当事人可能遭遇机会主义或未能预料的突发事件的风险，而合同就是为此提供救济的。

2.侵权行为法方面，他重点分析了因果实造成的侵权。根据汉德法官的定义，如果事故的损失乘以发生事故的可能性，超出了被告为预防事故所采取的负担，那么被告就犯有过失。预防措施的负担就是避免事故发生的成本。

3.家庭法方面，他说家庭不仅是社会中的一个消费单位，也是生产单位；而婚姻是一种特殊的合伙合同。男女双方在离婚时总是要考虑离婚的成本，而且，爱孩子的父母还要考虑到离婚对孩子所造成的成本。

4.刑法方面，他认为由于犯罪人的预期收益超过预期成本，某人才会去犯罪。刑法的功能就在于国家通过对犯罪行为课以高昂成本，来降低人们对犯罪的需求，以最终达到震慑犯罪的目的。

二、效力是最普遍的正义

效率是经济分析学的最高价值目标，也是司法判决的最高标准。尽管效率不是唯一的正义，但效率是最普遍的正义，也是最大的正义。

波斯纳指出，我们首先要区分正义的含义。正义有两种含义，一种是分配正义，即一定程度的经济平等；第二是指效率，这也许是正义最普遍的含义。当我们谈论未经审判就给人定罪，不经合理赔偿就拿走财产的行为时，“不公正”的情况就发生了。这时候，我们也可以理解为：这一切仅仅是一种浪费资源的行为。换言之，所谓这些“不公正”的行为，其实就是一种缺乏效率的行为。

波斯纳认为，正义对不同的人来说具有不同的理解，但只有客观、一致的效力标椎，才最大限度的适应美国这样一个高度不同的社会的现实需要。因此，效率实际上是最大的正义。

三、财富最大化：对功利主义的批判

波斯纳界定的“财富最大化”是指一种注重产出和强调社会合作的伦理。它的基本含义有二：1）它是一个判断法律制度效力状况的伦理标准，一个法律或规则是否有效率，有多少效率，完全取决于其促进及实现社会财富最大化的程度。2）它是法官咋具体判决案件时所应遵循的司法原则或司法指南，事实上，法官在判决案件时都有意或无意地遵循着财富最大化原则。

波斯纳认为财富最大化的经济学规范为伦理学理论提供了一个比功利主义可能提供的更为坚实的基础。他认原则为功利主义的“个人幸福最大化”的弊端在于：1）幸福最大化或效用只是一种个人的主观感受，其飘忽不定，没有一个确定的标准；2）幸福最大化或效用的范围含混不清，人的幸福与羊和猪的幸福没有区别；3）幸福最大化或效用无法用数字进行精确的计算；4）幸福最大化或效用只是一个集体目标，它漠视个人权利，忽视市场的作用，为国家干预和损害个人利益找到了借口。

四、实用主义和自由主义的立场

波斯纳把实用主义、自由主义和经济学并称为经济分析法学的三把钥匙。如果说经济学位波斯纳提供了一种方法和理论，那么，实用主义和自由主义就是他的立场和态度。

波斯纳公开声称他是一个实用主义者。他把实用主义的特点归结为：实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的。他指出实用主义分析的目的就是要引导人们离开语义学和形而上学问题的讨论，要面向事实和经验。

波斯纳说，通过创设一个不可侵犯的、很大的私人活动领域，并且通过便利自由市场，（经验告诉我们）自由主义创设了一些对于个人自由和经济繁荣不可或缺的条件。

综上所述，波斯纳的法律思想主要有三部分构成：法律实用主义是其法律思想的出发点，经济学方法是其法律思想的基本工具，财富最大化是其法律思想的价值目标。