表见代理构成要件（精读解析）

最高人民法院

关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释

法释〔2022〕6号

（2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行）

六、代理

　　第二十五条 数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。

【精读解析】共同代理人应当共同行使代理权，如未经商议擅自行权，属无权代理。

【关联法条】《民法典》　　

第一百六十六条数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第二十六条 由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。

【精读解析】紧急情况转委托的法定要件：1、发生急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊情况；2、委托代理人自己不能办理代理事项，且不能与被代理人及时取得联系；3、如不及时转委托，会给被代理人造成损失或者扩大损失。

【关联法条】《民法典》　　

第一百六十九条代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

　　第二十七条 无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。

【精读解析】无权代理损害赔偿举证责任倒置。即在相对人作为原告主张行为人为无权代理直接履行债务或承担赔偿责任的案件中，被告行为人应就相对人明知无权代理承担举证责任。否则将应承担履约或赔偿后果。

【关联法条】《民法典》第一百七十一条

　　第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

　　（一）存在代理权的外观；

　　（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

　　因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

【精读解析】表见代理的构成要件及举证责任分配。

1、相对人应当就行为人存在代理权外观，诸如持有被代理人的授权委托书、空白合同书、持有公章、印鉴或者具有其他表明行为人具有代理权的证明文件，或者根据交易习惯行为体现行为人具有代理权等，一般认为构成外观授权；

2、被代理人否认表见代理的，应就相对人知道或应当知道行为人没有代理权，或者相对人存在过失承担举证责任。本条的“无过失”，是指无一般过失，而非无重大过失；

【实务提示】在建设工程施工纠纷案件实务中，对建筑施工企业有如下风险提示：

1、为防止工作人员或者未经同意擅自结算、借款等构成职务代理或表见代理，建议建筑施工企业考虑在与专业分包或劳务分包施工合同中明确约定：“除承包人法定代表人外，本合同所涉工程签订补充协议、工程量签证、工程结算、材料购买、设备租赁、劳务分包、收取款项、融资贷款及其他对外签约事项等均必须加盖承包人公司公章后方可生效。如加盖项目专用章的，或者未经书面授权，监理人员、项目经理及其他工作人员签订相关文书等均为无效。”

2、建议在施工合同中明确约定各方合同代理人、项目经理、监理人等的具体职权范围；

3、建议在明确公司公章、项目专用章的具体适用范围，以及明确约定签证或签约审批流程等。

【关联法条】1、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发〔2009〕40号

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

2、《保险法》

第一百二十七条保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。

保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。

3、《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正） 2021.01.01施行

第三条　发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第二十九条 法定代理人、被代理人依据民法典第一百四十五条、第一百七十一条的规定向相对人作出追认的意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百三十七条的规定确认其追认意思表示的生效时间。

【精读解析】限制民事行为能力人和无权代理人实施民事法律行为追认生效时间的确认

【关联法条】《民法典》第一百三十七条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。　　以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。　　相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

作者：朱大勇 单位：吉林朗业律师事务所