刑事诉讼法2013全文（企业家与白领犯罪辩护丨黄荣）

本文是笔者团队通过Alpha法律智能操作系统以刑事案由“虚假广告罪”、关键词“检察文书”、文书类型“不起诉决定书”，年份不限进行检索，共搜索到 2014年 08 月 至 2022年 06月期间74份虚假广告罪不起诉决定书的有效样本进行研究，通过对上述法律文书数据的统计、整理和分析，概括提炼了检察院针对虚假广告罪作出不起诉的常见情节和理由，梳理总结了虚假广告罪不起诉的辩护要点，以期对广告主、广告经营者、广告发布者防范虚假广告罪的风险有所启示，以期对辩护律师办理虚假广告罪案件有所帮助。

图1：本文思维导图

一、虚假广告罪的定义与构成要件

（一）虚假广告罪

是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

图2：虚假广告罪构成要件

（二）虚假广告罪的构成要件

1.主体要件：特殊主体，个人和单位均可，一般为广告主、广告经营者、广告发布者，不包括广告代言人，但非法集资虚假广告罪犯罪主体不包括广告主。

2.客体要件：国家对广告经营的管理制度。广告经营管理是国家的一项重要经济管理活动。

3.客观要件

（1）广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为，违反国家规定（即广告管理法规）的行为。

（2）利用广告对商品或者服务作虚假的宣传，是指违反了广告管理的法律及有关法律、行政法规规定，利用广告这种特殊的传播媒介，对所生产的产品或者提供的服务作夸张、虚伪和不实的宣扬或传播，足以产生使消费者受到欺骗或误导消费者的消费行为的行为。

（3）情节严重的认定。虚假广告罪是情节犯非结果犯，只有情节严重的虚假广告行为才构成犯罪。所谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的，比如，二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；虚假广告，违法所得数额较大的，比如违法所得数额在10万元以上的，利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；致使多人受骗上当的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的等等。

4.主观要件

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。构成虚假广告罪，广告主只能是直接故意，广告经营者看，既可以是直接故意，又可以是间接故意。从广告发布者看，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。

（三）罪与非罪

区分的关键看利用虚假广告欺骗用户和消费者的行为是否情节严重。属于情节严重则构成犯罪，如果情节尚属一般不应以犯罪论处，可以适用民事或者行政处罚措施。

二、虚假广告罪的定罪量刑

（一）《刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

1、自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

（二）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年3月1日）第十二条，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。注意非法集资虚假广告罪犯罪主体不包括广告主。

（三）《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2022年1月1日）第十九条，违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定的，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。同时构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（四）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年05月15日）第五条， 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

（五）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2022年03月06日）第十二条， 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

（六）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（2020年02月06日），在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

（七）《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年05月15日）第六十七条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（六）其他情节严重的情形。

对行为人实施的一般虚假广告宣传行为，可以根据广告法或其他有关法律、法规的规定给予相应的行政处罚或者通过民事索赔的方法解决。

三、虚假广告罪不起诉案件数据分析

本文以74份不起诉决定书为研究样本，概括提炼出虚假广告罪不起诉的常见情节、理由和主要法律依据。

（一） 地域情况

图3：地域情况

统计数据显示，在74份《不起诉决定书》中，虚假广告罪被不起诉案件主要集中在9省份（含直辖市），具体分布情况如下：最多的是江西22起，其次是江苏12起，浙江11起、四川11起，最少的是湖北1起。

（二）被不起诉人情况

1. 被不起诉人情况总体情况

图4：被不起诉人类型

统计数据显示，在74份《不起诉决定书》中，单位被不起诉人7个，占被不起诉人总数的9%，自然人被不起诉人67人，占被不起诉人总数的91%。

2.被不起诉人的基本情况

统计数据显示，在74份《不起诉决定书》中，自然人被不起诉人（67人）中基本情况如下：

（1）性别情况：男性32人，占自然人被不起诉人总数的48%，女性35人，占自然人被不起诉人总数的52%。由上述数据可知，被不起诉人的自然人中女性略微多于男性。

图5：被不起诉人性别情况

（2）年龄情况：40后4人，50后1人，60后3人，70后14人，80后26人，90后15人，00后1人，不详3人，由上述数据可知，被不起诉人的自然人中70后、80后和90后居多，其中，80后最多，共26人。

图6：年龄情况

（3）文化程度：小学文化2人，初中文化21人，中专文化12人，高中文化8人，大专文化4人，大学文化20人，由上述数据可知，被不起诉人的自然人中具有初中和大学文化的人数居多，分别为21人和20人。

图7：文化程度

（4）职务情况：经理8人，占自然人被不起诉人总数的12%；法定代表人4人，占自然人被不起诉人总数的6%；实际控制人、股东2人，占自然人被不起诉人总数的3%；店长、实际经营负责人8人，占自然人被不起诉人总数的12%；医师5人，占自然人被不起诉人总数的7%；讲师2人，自然人被不起诉人总数的3%；导演3人，占自然人被不起诉人总数的5%；销售者、职员33人，占自然人被不起诉人总数的49%；不详2人，占自然人被不起诉人总数3%。由上述数据可知，被不起诉人的自然人职务中，销售者和职员最多达到了49%，其次是店长、实际经营负责人和经理，分别达到了12%。此外，医师、导演和讲师也可能涉嫌虚假广告罪。

图8：职务情况

（5）强制措施：取保候审67人，占自然人被不起诉人总数的100%，由上述数据可知，涉嫌虚假广告罪的自然人被取保候审的可能性相当高，被取保候审可能也是检察院作出不起诉决定的重要考虑因素。

3.到案情况：自然人被不起诉人自首4人，被抓获63人，单位被不起诉人自首0个，被抓获7个。

（三）涉案金额

10万（不含10万）元以下（未达到严重情节）8起，占案件总数的11%，10万（含10万）元以上（情节严重）43起，占案件总数的58%，不详23起，占案件总数的31%，由上述数据可知，涉嫌虚假广告罪中涉案金额10万元以上的案件比10万元以下的案件占比更大，达到58%。

图9：涉案金额

（四）不起诉的理由

数据统计显示，虚假广告罪主要有四大不起诉理由：1. 经退回补充侦查（含二次退回补充侦查），检察院仍然认为犯罪事实不清、证据不足2起。2. 犯罪事实不清、证据不足30起。3.已超过追诉时效 1 起。4. 从轻减轻情节41起，其中情节显著轻微、危害不大13起；犯罪情节轻微28起（具有坦白情节7起；认罪态度良好1起；取得被害人近亲属谅解且认罪认罚1起；具有自首、从犯、认罪认罚等情节19起）。其中，由于虚假广告罪法定最高刑二年以下有期徒刑，故如果超过五年的追诉期限的，检察院应当不起诉。

图10：不起诉的理由

（五）不起诉的法律依据

统计数据显示，检察院审查虚假广告罪作出不起诉决定的主要法律依据如下：

1. 《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日）第十六条，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（二）犯罪已过追诉时效期限的。

2.原《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年01月01日）第一百七十一条第四款，现《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日）第一百七十五条第四款……对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

3. 《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日）第一百七十七条第一款，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

4. 《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日）第一百七十七条第二款 ，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

5.《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日）第二百九十条，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

6.《人民检察院刑事诉讼规则》（（2019年12月30日））第四百二十四条第二款，对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新调查或者侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回监察机关或者公安机关，建议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查，并书面说明理由。

四、结语

通过对虚假广告罪不起诉决定书相关数据的统计、整理和分析，笔者梳理总结了检察院针对虚假广告罪作出不起诉的四大理由和六大主要法律依据。上述虚假广告罪不起诉的四大理由可作为律师辩护的核心要点，不起诉的六大法律依据可作为律师辩护的主要依据。希望本文对广告主、广告经营者、广告发布者防范虚假广告罪的风险有所启示，对辩护律师办理虚假广告罪案件有所帮助。

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