法律的分类（理论与实务）

第四章 民事法律行为

第一节 民事法律行为概述

一、“民事法律行为”的概念

1、民法学上最重要的概念之一，具有高度抽象性

2、意思自治（私法自治）是民法最基本的理念，但私主体如何实现私法自治？——通过法律行为（如遗嘱是立遗嘱者意志的充分表达、买卖双方通过合同建立起双方的权利义务关系）

3、 法律行为贯穿整个民法（在民法典各分编、商事法中无处不在），属于民法总则“提取公因式”的典型范畴——无法律行为，则无总则

4、以归纳法“发现”法律行为

内心意思 → 表示于外（区分有无相对人） → 效果意思获得法秩序的认可即产生该效果（除非有其他瑕疵）

5、 法律行为在“法律事件”中的位置

民总第129条： 民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。

事件（如所谓地震）是在法律事实之下的概念，只有在地震导致房屋损毁时，房屋的所有权因此消灭的情境下，地震才可称为法律事件（相比于没有法律意义发生在某无人区的自然意义上的地震）；相反，受当事人意志支配的属于行为。

行为之下的合法与不法行为之分不是民法的思维，此种分类会带来思维的混乱。判断是否是法律行为，就看其有效或无效（即涉及效力状态的判断）！意思表示的核心是对法律效果的追求，所以才涉及到法律是否认可一个私主体在观念世界中创设的该种法律效果。

二、“民事法律行为”的立法定义

《民法通则》第54条：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。→本条的两个缺陷：遗漏了最关键的“意思表示”；无必要地添加了“合法行为”的要求。

《民法总则》第133条：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

（1）法律行为的核心要素：意思表示——行为人将其内心生成的、旨在发生某种民法上权利义务关系效果的意思表示出来。

（2）这一效果不是“当然地”发生，这种效果发生在观念世界中，即看不见摸不着的“法律关系”。这种效果的发生，实际上是法秩序认可的结果，所以，只有法律行为才会涉及“有效”、“无效”的问题。

三、 延申说明

（1）民事法律行为并非“具有民法意义的行为”，而是由民事主体自主决定私权关系的行为。“民事”乃是赘语，“法律行为”本应专属法律行为。

（2）《民法通则》创造的一个术语“民事行为”，在《民法总则》中消失了。不能先验地将法律行为限定为“合法行为”；因此，“无效（民事）法律行为”的表达并无逻辑问题。

四、 周边概念（不属于法律行为）

（1）情谊行为（好意施惠行为）：仅具有社交意义，按照一般社会观念，当事人在“表示”中不具有发生私法效果的意思。典型如好意搭乘（区别于一般的旅客运输合同），好意施惠通常会涉及到财产上的损害甚或人身损害，只不过不能将其归结为法律行为按照违约的规则处理，如果符合侵权行为构成要件的（如好意搭乘时驾车不慎致使搭乘人遭受损害），可以按照侵权责任法处理。

（2）戏谑行为VS悬赏广告（有法律效力），根据案件事实，结合社会一般人的观念确定其真意。戏谑表示不属于意思表示，更不存在有效、无效的问题。

（3）事实行为：法律直接规定特定行为的民法效果（如创作一部小说时即享有著作权）

（4）***准法律行为：有表示行为，但法律效果不由当事人设定，而是由法律直接规定。“准法律行为”不是法律行为，但法律行为的规则准用于准法律行为，可以获得相对确定的裁判结果。（如一个本丧失继承权的继承人利用被继承人老年痴呆而诱骗他作出宽恕而主张继承遗产时，可以依据无民事行为能力人所作法律行为无效的规则准用于此，认定其宽恕行为不能产生继承人恢复继承权的效果。）

①意思通知：如催告；《民法典》第145条：相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（“催告”并没有展示出追求某种法律效果，但最终达法律效果由法律直接规定——超过30日法定代理人的追认权消灭）

②事实通知（观念通知）：如债权让与的通知

③情感宽恕：如《民法典》第1125条（继承权恢复）

五、法律行为的分类

1、按照行为中意思表示的个数：单方、双方、多方、决议行为

规范：《民法总则》第134条：民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。/法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

单方行为

如悬赏广告、形成权行使行为

双方行为

即通常意义上的“合同”（契约）；判断合同效力的规范依据应从民法总则中关于法律行为效力的规范中寻找，因为合同是典型的法律行为。

多方行为

如股东协议、合伙合同

决议行为

不需要所有表示合一，可遵循多数决

2、按照法律行为产生的法律效果：财产行为、身份行为

法律行为以财产行为为原型，身份行为通常由特别法规定。

3、 按照取得权利是否需要付出代价：有偿行为、无偿行为 → 意义：最主要意义在于债务人所负的注意义务不同。（参见《合同法》第374条、406条为例）→有名合同的规则可以类推适用与类似情形的无名合同，如有偿/无偿使用（云储存）

4、按照法律行为是否需要具备特定形式：要式行为、不要式行为

要式行为

法律要求具备书面形式的合同：如遗嘱、保证合同 ；要式行为不具备特定形式的，不成立（或不发生效力）；但存在补正可能（如针对债权合同，可以事后履行补正形式缺陷（参见《合同法》第36条）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

法律行为以不要式为原则，要式为例外（没有规定必须书面的合同即为不要式合同）

***负担行为与处分行为

（一）从一物二卖、出卖他人之物谈起

《合同法》司法解释（二）第15条：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

不论是出卖他人之物，还是一物二卖，前者可能使得这一卖的买受人不能取得所有权，后者最终只能向一个买受人交付使得另一买受人落空。一物二卖中，如甲将某文玩卖给乙并签订买卖合同，后丙以更高的价格购买，签订买卖合同后完成交付。上述情形中，甲与乙、甲与丙的买卖合同都符合合同有效要件，都应认定为有效，故甲对乙、丙都有交付标的物的义务。只不过甲最终将标的物卖给丙并完成交付（丙取得所有权），使得乙作为买受人无法取得该文玩的所有权。乙只得向甲主张违约损害赔偿（特定物无法继续履行）。

因此，须认识到买卖合同的有效与最终买方因为合同有效并履行而取得标的物的所有权是两个问题。如甲将某物卖给乙（次日交付），当晚却不慎将该物打碎，明显合同的效力不因为该物品毁损灭失而无效，却实际上无法履行，买受人不得取得该物的所有权，出卖人得承担违约损害赔偿责任。

（二）“买卖合同有效”意味着什么？——买卖合同具有负担行为的属性。

买卖合同有效意味着债权债务的发生——出卖人负有交付标的物并转移标的物所有权于买受人，买受人负有支付价款的义务。“负有给付义务“即是负担行为的表达。同时，买受人何时取得该物的所有权遵循物权变动的规则——不动产须登记；动产须完成登记。可以看出，物权与债权的问题是两个时间点——双方当事人订立买卖合同时，合同完全发生效力（买卖合同引起债权债务关系的产生，买方和卖方各自负担给付义务）；所有权转移则属于物权变动问题。

买卖合同有效只意味着负有给付义务，至于出卖人在合同有效的情况下能不能顺利履行合同义务，即便是出卖他人之物的情形，能不能通过交付他人之物了却合同，买受人能不能取得所有权是另一个问题。故合同有效在逻辑上有两种命运——正常被履行完毕，双方当事人各得其所；合同有效但合同履行出现问题，买方未能实现合同目的，可以要求有过错的出卖人承担损害赔偿责任。

（三）负担、处分以是否直接引起财产权变动作为区分标准

（1）负担行为：一般指的就是所谓“债权行为”

（2）处分行为：如引起物权变动效力的行为

（四）“处分”概念在我国法上的逐渐明晰化

《物权法》第20条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的（仅限制“处分”行为的效力，故房产公司签订的抵押合同、卖给第三人的合同依然有效），不发生物权效力。

前期笔记复盘：

22法考民法基础笔记——刘家安教授解读《民法典》：法人的成立 《民法典》重点！2021法考刘家安教授主观题总结 22法考刘家安教授民法基础笔记整理（八）：监护制度及其意义 民事案件理论与实务（九）——刘家安教授解读《民法典》 准备买房的人一定要看！《民法典》预告登记制度帮你规避风险