番茄花园案（刷机首案）

作者：张延来 麻策

编者按 日前杭州铁路运输法院（杭州互联网法院）一审宣判的OPPO手机刷机不正当竞争维权第一案对手机厂商这种打造移动互联网流量入口的模式给出积极评价，并明确认定通过肆意破解和使用手机厂商的操作系统大规模开展刷机业务的行为破坏了手机厂商的商业模式，构成不正当竞争。

该案也引起新华社、法制日报客户端、新京报、法律与生活杂志、人民法治等10余家媒体的报道关注。今天特别刊发该案中OPPO代理律师张延来、麻策对案件的法律评述，供业内人士参考。

导言

十二年前，乔布斯发布iPhone第一代标志着手机正式进化成智能机，随后智能手机和移动网络的普及将人们带入移动互联网时代，智能手机行业历经十余年的发展至今，手机厂商早已从单纯的依赖销售手机硬件盈利转型为将手机打造成移动互联网的关键流量入口，进而通过提供更多增值服务将流量变现，这种商业模式被行业广泛认可的同时却也面临来自诸多领域的威胁和挑战。

威胁之一就是刷机产业，不少手机用户都有过刷机的尝试，刷机简单理解就是把手机操作系统重新安装成自己想要的版本，不少公司开始专门为用户提供刷机业务，包括提供刷机专用工具、操作系统安装包、刷机教程等，随着刷机用户的增多开始逐渐形成了一条产业链，刷机公司把手机厂商的操作系统安装包进行破解和修改，然后加入跟自己有合作的第三方应用或者广告，从中谋取高额收益。

长期以来，刷机行为由于用户的参与变得在法律上比较难界定合法性，绝大多数品牌手机都面临被第三方刷机产业掠夺用户流量的困境，日前杭州铁路运输法院（杭州互联网法院）一审宣判的OPPO手机刷机不正当竞争维权第一案对手机厂商这种打造移动互联网流量入口的模式给出积极评价，并明确认定通过肆意破解和使用手机厂商的操作系统大规模开展刷机业务的行为破坏了手机厂商的商业模式，构成不正当竞争，这也是司法面对手机行业里的非法刷机痼疾首次给出明确否定态度，具有重要意义。

浙江垦丁律师事务所张延来、麻策两位作为本案原告OPPO公司的代理律师，对于此案简要分析如下，供业内人士参考：

技术原理：还记得当年的“番茄花园”吗

从技术原理上讲，刷机简单理解就是重装手机操作系统。很多人都应该记得windows时代有过很多盗版的windows版本，最知名的一款叫“番茄花园“，就是在原有的windows操作系统基础上进行破解然后修改，通过删除系统的功能模块或者加入一下其他的代码，最终对外宣称这个系统体积更小、速度更快，很多用户用“番茄花园”版本替换原装的系统，这其实就是PC时代的“刷机”了。“番茄花园”的结局大家都知道，经营番茄花园网站的成都共软网络科技有限公司以及四名相关被告人孙显忠、洪磊、张天平、梁焯勇因未经著作权人许可复制发行计算机软件，以侵犯著作权罪被追究刑事责任。

从PC来到移动时代也是如此，各家手机厂商都研发了自己专用的操作系统，典型的像是苹果的IOS、OPPO的colorOS、小米的MIUI、vivo的funtouchOS、华为的EMUI等，这些厂商对自家的手机操作系统都是享有著作权的（不少人误以为安卓手机都是把谷歌的开源安卓系统拿过来装到手机里而已，实际上安卓开源系统经过定制和适配最终形成专用于某个品牌手机的操作系统需要投入至少数万人工/天）。

很显然，刷机所使用的操作系统安装包就是基于手机厂商原有的操作系统软件进行破解和修改而来的（刷机网站对外宣传是“绿色版”、“纯净版”、“极速版”等），当然也有的时候是直接拿来就用，不作任何修改，对外通常宣称“官方版”。

为什么不是著作权侵权而是不正当竞争：商业模式变了

刷机行为是把手机厂商的操作系统软件进行破解和修改的基础上的二次分发，所以最直观体现为一种侵害计算机操作系统软件著作权的行为，十年前（2009年）“番茄花园”作者也正是以侵犯著作权罪被追究刑事责任，但为什么在OPPO刷机案中，厂商却放弃掉著作权侵权转而选择不正当竞争作为案由呢，这样做不是“舍近求远”吗？

这个问题恰好是该案最大的亮点之一，也是对整个手机行业最有司法指引价值之处。互联网案件的裁判质量通常离不开对商业背景的了解和把握，本案发生在移动互联网时代背景下，手机厂商的盈利模式较之PC时代的单纯销售电脑硬件和操作系统软件获利的模式发生了巨大的变化，变成了自身手机软硬件打造成移动互联网流量入口，这里的“流量”可以简单理解为有多少用户使用手机以及单个用户使用手机的次数和频率，流量越大，厂商通过手机提供增值服务的机会和收益都越大，反之越小，这一点与线下实体商场的“人流量”非常相似。

手机厂商通过各类增值服务将流量变现的部分方式包括：

1、在手机操作系统中预装应用app，包括出厂时内置和操作系统更新时内置，预装的应用包括原告自主研发的应用和第三方应用，原告可借助自主研发应用提供增值服务，或者按照第三方应用的内置数量、后续的使用效果收取推广费用；

2、通过手机运营的各类APP的的广告资源获得广告推广收益，例如浏览器信息流广告、导航栏广告、搜索广告；各类APP的开屏广告、竞价广告等等；

3、通过和游戏运营商联合运营游戏，和游戏运营商对游戏收益进行分账获得收益；

4、智能手机可以通过各种传感器、应用等依法采集用户行为数据，进行大数据分析和使用，大体量的数据具有极高的商业价值。

了解了当前的手机业务生态之后，就不难发现刷机行业所做的是用手机厂商已经开发好的操作系统，针对性的进行改动后引导用户替换原厂系统，系统一旦替换，用户使用手机时所产生的所有流量都从厂商那里流失了，所以刷机刷掉的是手机厂商最为看重的“流量入口”，而这个流量入口被刷机公司劫持之后，刷机网站开始往手机里预装各类应用或者通过其他方式将用户流量变现，做着跟手机公司相同的生意。

打个比方便于理解：手机厂商开发手机软硬件并且大规模市场营销和售后服务的工作就好比农夫辛辛苦苦经营的果园，长年累月的施肥浇水好不容易收获的时节到了，来了一个人把你的果园上了锁，自己进去把果子全摘了，这个人就是刷机网站。

所以，表面看上去刷机网站是侵害了手机厂商著作权，实质上是基于流量劫持行为的不正当竞争，因为他们对于手机的研发和推广没有任何贡献却坐享其成的拿走了流量收益。

用户体验不是遮羞布：背后的法经济学逻辑

越来越多的网络不正当竞争案件中，被起诉侵权的一方通常选择的抗辩维度都会提到他们的产品提升了“用户体验”，因此是一种业务创新，法院不应该制止。

这种提法看上去有很大的迷惑性，例如视频广告屏蔽工具就提出过这个理由，确实用户看视频的时候不用看广告体验很好，但是视频网站是需要花钱采购优质视频才能给用户免费看的，这个采购成本需要通过广告收益获得弥补，因此过滤工具过滤掉的不是广告而是视频网站的广告收入，视频网站没了收入也就无法继续采购优质视频，用户连视频都看不到了还谈什么用户体验呢？

OPPO刷机一案中，被告刷机网站也提到了这个逻辑，说刷机是用户自行完成的，提升了用户体验，但殊不知这样做的结果是剥夺了本该由手机厂商获得的流量收益，没了流量谁来提供物美价廉的手机给用户呢。

这里有两个比较深层的经济学逻辑必须了解：

1、互联网经济是双边甚至多边市场，网络服务商（视频网站、手机厂商、电商平台等）一端面对下游的用户，另一端面对上游的广告主、增值服务提供者等，三者形成动态而稳定的双边交易关系：服务商通常用免费或者极低的定价策略来吸引下游的用户，有了用户所形成的流量池，服务商就可以向上游的广告主等换取广告费等收入，这跟传统的一对一单边市场有本质的不同，在单边市场中，服务商和用户是一对一的交易关系，用户必须为获得的服务和产品支付合理的对价，PC时代就是典型的单边市场，用户必须为了获得windows系统支付正版许可费。而移动互联网时代，手机厂商都处在双边市场中，用户免费或者低价获得服务的同时也意味着其应该付出自己的关注度（流量）作为交换，以便服务商从另一边获取收益，用户不应该无限制、无节制的追求自己的用户体验，因为优质体验存在的前提是服务商为此支付的成本必须得到弥补。说的通俗一些，离开成本谈用户体验都是耍流氓。

刷机网站是不需要考虑用户体验的，他们不必承担研发手机硬件、操作系统软件、市场营销拓展、售后服务等一大堆的成本，只需要把机器刷成新系统，就可以拿着流量变现了，但手机厂商的成本却因此无法填平；视频广告过滤工具也不需要考虑成本，他们不必为正版视频高昂的许可费买单，只需要把广告去掉就可以获利，但是这些成本却背负在了视频网站身上。古语有云：站着说话不腰疼，不承担成本当然可以大谈用户体验，这些空洞的论调背后是对经济规律的蔑视。

2、退一万步讲，即便手机厂商、视频网站等权利人的产品用户体验确实存在改进空间，也不应该通过不正当竞争的方式逼迫其做出改进和调整，此举无异于“以毒攻毒”、“以暴制暴”，长此以往，大家都会选择走捷径、抄近路，那么以手机厂商的实力，他们也完全可以选择不再生产手机，而是转行做“刷机”行业，但都这样做的结果是不会再有手机可用了。

所以正确的竞争方式应该是通过市场和法律的手段进行调整，前者体现为用户用脚投票选择其他品牌手机从而迫使原告提升服务水平，后者是用户依法维权投诉，这两条路径都是通畅的。但无论如何，不应该通过允许一个类似被告的商业机构以不正当竞争的方式向原告施压，这样做无疑于“饮鸩止渴”，是对整个移动互联网行业秩序的彻底破坏，失去规矩何以成方圆。

展望

互联网及智能终端产业的有序发展需要每一位从业者的共同维护，法院在深入了解行业现状的基础上敢于通过司法判例加以肯定并且划清竞争界限，构架出清晰的竞争秩序，能够站在促进产业良性发展的角度处理具体法律问题，无疑值得我们每一位司法从业者学习和借鉴。

事实上，没有任何一家手机厂商不在乎用户体验，但用户体验一定是建立在产业根基、行业大势的基础之上的，用户体验不是“遮羞布”，不是行业灰产滋生并赖以生存的空间。尊重产业规律、尊重行业已有的商业模式、尊重从业者，同样也是尊重用户的体现——只有产业不断蓬勃发展，正当从业者的合法利益被予以最大化的尊重和保护，才能创造出更多造福社会、造福用户的优质产品，才是真正意义上的全方位的尊重用户的体验！这也是我们每一位法律从业者、每一位互联网行业服务者最期待的明天。

全国首例刷机不正当竞争案代理律师简介

张延来

浙江垦丁律师事务所主任律师，专利代理人资格。

中国政法大学实践导师，杭州仲裁委员会仲裁员，垦丁网络法学院创始人。

浙江大学法律硕士，具有法律和计算机双专业学科背景，执业以来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家知名一线互联网公司常年法律顾问，并代理多个代表性互联网诉讼案件。

曾多次参加网络相关立法工作，是国家工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》立法小组成员，曾多次参与中国《电子商务法》的立法研讨工作。

他的个人专著《法眼电商》《网络法战记笔记》已由法律出版社出版。

麻策

浙江垦丁律师事务所联合创始人，专注于为互联网企业提供网络法领域服务。

浙江省市场监督管理局条款评审法律专家，浙江省电促会社交电商专委会法律顾问，杭州市律师协会西湖分会互联网研究中心主任。

全国首部地方电商立法《杭州市网络交易管理暂行办法》小组成员，参与《浙江省电子商务条例》、《浙江省跨境电子商务条例》立法研讨工作。个人专著《网络法合规通识（暂定名）》法律出版社待版；合著《大数据战争：人工智能时代不得不说的事》、《网络法案》，参著《互联网企业隐私政策研究与实例》。