外墙真石漆施工合同（诉前单方委托的造价鉴定或质量鉴定）

作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、[质量鉴定]——最高院《上海笨鸟建筑节能工程有限公司、新疆水清木华置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2019）最高法民申3981号，审判长欧海燕，裁判日期二〇一九年九月二十三日。

2、[造价鉴定]——最高院《甘肃科源电力集团有限公司、兰州鸿达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》，案号（2021）最高法民申4491号，审判长宋冰，裁判日期二〇二一年七月三十日。

3、甘肃高院《甘肃科源电力集团有限公司与兰州鸿达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2021）甘民终21号，审判长马巧玲，裁判日期二Ｏ二一年二月十九日。

二、案情简介

（一）案例1（质量鉴定）

发包方：水清木华公司

承包方：笨鸟公司

争议焦点：诉请水清木华公司单方委托的质量鉴定能否作为定案依据？

（二）案例2和案例3（造价鉴定）

总包方：称科源公司

分包方：鸿达公司

争议焦点：鸿达公司诉请前单方委托的造价鉴定能否作为法院定案依据？

三、最高院裁判摘要

（一）案例1（质量鉴定）

水清木华公司提起本案诉讼，诉请案涉保温装饰工程的返修费用，未限于保温层的返修费用。保温层与装饰层均属于笨鸟公司施工范围，出现质量问题均应由笨鸟公司承担责任。本案鉴定机构对工程表面及保温层的质量均进行了鉴定，两者亦均存在质量问题。其次，当事人诉前单方委托鉴定为法律所允许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案鉴定由水清木华公司诉前单方委托，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序亦符合法律规定。笨鸟公司认为鉴定结论不具有科学性，但未举出足以推翻鉴定结论的证据，亦未申请重新鉴定，故其关于原审法院不应采信鉴定报告的理由不能成立。同时，（2017）新证民字第16011号公证书能够证明本案楼房外墙装饰层在2017年6月16日存在网状裂纹和水渍痕迹，笨鸟公司未提交证据证明此种质量问题系由水清木华公司导致或其他不能归责于笨鸟公司的原因导致。再次，笨鸟公司向水清木华公司出具的承诺书、琛博公司出具的付款申请说明、保证书等证据，证明笨鸟公司认可案涉外墙保温真石漆饰面存在实际瑕疵并承诺返工。

（二）案例2和案例3（造价鉴定）

关于涉案工程价款的确认问题。鸿达公司对涉案工程进行施工后，科源公司未及时与其进行结算，鸿达公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据鸿达公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审计现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。鸿达公司将提供给鉴定机构的材料,（除施工图纸外）已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，科源公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。

四、启示与总结

（一）诉前单方的委托造价鉴定或质量鉴定，法院并非是一概不予认可，或者说满足一定条件，法院也会认可。法院这样的做的法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”（该证据规定最高院于2019年修改，修改后文号法释〔2019〕19号，第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”），据此可见，诉前单方委托为法律所准许。

（二）诉前单方委托鉴定意见需要满足什么条件才会被法院认可？

第一、鉴定单位和鉴定人员需要具备相应的鉴定资质（最好在当地法院鉴定目录中），出具的也是鉴定意见并非“咨询意见”。

第二，鉴定单位所用的检材均客观真实，诉讼中检材已给对方充分质证。

第三，鉴定单位出庭接受质询，对鉴定过程、鉴定方法、鉴定结论作出了合理说明，并对有关问题作出了合理解释。

第四，鉴定意见依据充分，对方当事人没有证据加以反驳或推翻。

第五，对方当事人拒绝申请重新鉴定

第六，鉴定意见与在案其他证据并明显的矛盾和冲突，甚至能够在一定程度上进行印证。

（三）特别要注意诉请单方委托鉴定和诉前共同委托咨询的区别：

第一、诉前单方委托鉴定出具的是鉴定意见而非咨询意见。而诉前共同委托出具的是咨询意见。

第二、法律后果不同。诉前单方委托的鉴定意见，根据证据规定第41条之规定，对方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，足以反驳法院才会启动司法鉴定。而诉前共同委托出具的咨询意见，根据建工司法解释二第13条之规定，一方当事人只要不认可（无需提供证据）就可申请司法鉴定。当然实践中，确有法院并未严格遵循。

以上是本人浅见，不可否认，实践中，法官对诉前单方委托鉴定普遍比较谨慎，根据单方鉴定定案还是比较不多见的。

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