工程律师（南京法院判例）

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案情简介：

1、十二局公司与中北公司签订《施工劳务合作协议》，约定中北公司为十二局南京西坝港区时代大道泵房工程提供劳务作业。随后，中北公司将该工程中泵房沉井工程分包给鑫锐潮公司，双方签订《施工劳务分包作业协议》。

2、工程结束后，中北公司负责人杨某与鑫锐潮公司完成工程结算，同时，中北公司也就泵房工程与十二局公司进行了工程结算。

3、2019年12月2日，十二局公司、中北公司、时代大道泵房工程土建劳务班组及人员代表戴某等人签订调解协议。

4、一审中，鑫锐潮公司称，与中北公司签订的《施工劳务分包作业协议》实际是李某借用鑫锐潮公司资质签订的合同，鑫锐潮公司并未实际参与施工。

戴某起诉至法院要求上述主体支付工程款180万余元，引发本案。

双方观点争执：

戴某认为，李某在涉案工程中没有任何投入，仅签订《劳务分包协议》和《工程决算书》。而自己自开工以来带队施工，包工包料，其才是实际施工人。

十二局公司认为，从戴某与中北公司等签订的调解协议可知，戴某只是土建劳务班组人员代表，戴某自称从中北公司以及李某处转包案涉工程，但其无法证明该主张，戴某不是实际施工人。

中北公司、鑫锐潮公司、李某的观点同十二局公司一致。

法院观点归纳：

实际施工人是指一项独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等经常施工，工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等主体不是实际施工人。

本案中，戴某认可李某先付钱给自己，再由其购买材料，另外垫付了部分材料费；工人购买保险的费用由李某支付；戴某自认自唐某处接手案涉工程，但唐某不承认与李某存在承包关系；根据戴某与中北公司等签订的调解协议，戴某作为土建劳务班组人员签字；戴某并未提交其作为挂靠人、转包人或分包人承接案涉工程的协议，也未能证明其就案涉工程与业主方、被挂靠单位或转包方进行单独结算。

因此，戴某提交的证据不足以证明其系案涉工程的实际施工人。

律师总结：

1、什么是实际施工人？

实际施工人是由最高院出台的建设工程案件司法解释确定的法律概念，主要指，因违法分包、层层转包、及无资质的挂靠等违法行为导致建设工程施工合同无效后，这些无效合同的相对方（即工程最终承包方）就是实际施工人。比如A公司把承包的某项工程中的部分分包给B公司，B公司又转包给C公司，此时C公司就是实际施工人。

2、如何认定实际施工人？

一项工程，经过层层转包等，工程主体往往涉及多人，谁是实际施工人决定谁有权主张工程款，因此，认定实际施工人是工程款纠纷案件中永远绕不开的问题。最高院2017年作出的最高法民申3853号裁定中强调，实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。可见，实际施工人必定是出钱、出力又实际施工的一方。实践中，实际施工人承包工程的方式主要是包工包料，施工过程中都要向工程一方报告工程量，制作工程结算单单独结算，这和从事劳务有本质区别。本案中，由于戴某没有证据证明自己有出资，也没有相关合同，更没有单独结算，因此，最终法院认定戴某只是从事劳务，不是实际施工人。

3、实际施工人的认定对工程参与主体具有特别的意义。

对于发包人或者承包人甚至于违法转包人而言，如果有农民工或者从事劳务的包工头起诉要求工程款的，可以以其不是实际施工人为由，请求法院驳回起诉。对于实际施工人而言，可以列出相关证据，以实际施工人为由向发包人、承包人等主张工程款。另外，对于农民工施工队这类施工主体，在承接工程时，遇到挂靠或违法转包的，一定要签订相关书面合同，并做好工程结算，这样才能给自己提供相应的保障。

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