代理业务资产（民法典）

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第一节一般规定，第一百六十一条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。

（续上）

（二）本条第二款

本款在法律性质上属于禁止性规范，“不得代理”表明了立法者的否定性评价。

依照法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。在立法技术上可以通过两种方式表明“不得代理”的意涵，第一种是明确表述某类法律行为不得代理；第二种是规定某类法律行为只能由当事人本人亲自实施。

第一种在立法条文中比较少见，常见的是第二种表述。在目前生效的法律中，属于本款规定法"的主要有如下条款∶

（1）《婚姻法》第八条：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。第三十一条：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”。民法典相应条款为第一千零四十九条：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记”。第一千零七十六条：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记”。

（2）《收养法》第十五条：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”。民法典第一千一百零五条没有作修改。虽然没有规定当事人需要亲自办理收养登记，但是《中国公民收养子女登记办法》第四条：“收养关系当事人应当亲自到收养登记机关办理成立收养关系的登记手续”。因此，有关收养的法律行为不得代理。

当然，结婚、离婚和收养的法律行为不得代理，只是在相关国家机关办理法定手续时，最终表达自己意思的行为不得代理，结婚、离婚和收养过程中的其他法律行为仍然属于可以代理的事项。　　

（3）《继承法》第十七条第二款：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”。 民法典第一千一百三十四条单独作为一条规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”。根据该条的规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，因此不得代理。尽管存在代书遗嘱，但是代书只是代为书写，真实的意思表示只能由遗嘱人本人作出，因此需要两个以上见证人在场见证。以此类推，公证遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱等均需由本人亲自作出，上述法律行为均不得代理。

依照当事人的约定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。现实生活中可能存在法律没有明确规定不得代理的法律行为，但是当事人认为某类行为必须由本人亲自实施有特殊意义，因此约定该类行为不得代理。这同样是意思自治的表现，只要不存在无效或者可撤销的情形，这种约定当然具有法律效力。需要注意的是，这种约定可能是由本人和相对人进行约定，此时约定不得代理的法律行为当然不得代理；如果是由本人和代理人约定不得代理的行为，则要看相对人是否知晓，否则有可能构成《民法典》第一百七十二条规定的表见代理。

依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。该项规定构成一个兜底性的规定，在法律没有明确规定，当事人又没有特别约定的情况下，法官可以通过对该项规定的解释，将某些法律行为排除在代理事项的范围之外。通说认为，代理主要是财产法上的制度，具有高度人身性质的法律行为不得代理。

（三）依据民事法律行为的性质不得代理的事项的类别

依据民事法律行为的性质不得代理的事项主要包括如下类别∶

第一，身份行为。这类行为中的绝大多数在立法中已经被排除在代理事项的范围之外，如果立法表述不明确的，可以通过法律行为的性质解释出来；

第二，与人格权或者人格利益相关的民事法律行为。例如，遗体或者人体器官的捐赠，原则上该类民事法律行为只能由本人作出，不得代理。中国很多省市的地方性法规规定，如果本人在生前没有明确的反对表示的，其直系血亲可以在其死后共同决定是否捐赠。这是基于公共利益考虑的立法例外，而且直系血亲的上述法律行为已经不能被认为是代理，因为自然人已经死亡，此时只是一个特殊遗产的处理问题。

同时，隐私权、姓名权、肖像权等人格权的许可使用，也必须由本人亲自作出，不得代理。但是在法定代理中，法定代理人为了被代理人的利益可以就上述法律行为作出代理。

第三，既不是身份行为，也不是和人格权或者人格利益相关的民事法律行为，但是该类民事法律行为依据其性质必须由本人作出才能实现其目的。这类行为具有高度的人身信任因素，即便当事人没有明确约定排除代理，但是根据该法律行为的性质可以解释出不得代理的结论。

第四，违法行为也不得代理。依据民法典第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然实施代理行为的，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人应当承担连带责任。也就是说对违法行为实施代理的后果已经明确为承担相应的民事责任。因此，从行为样态上讲，违法行为或者法律禁止的行为不得代理。事实行为，如占有、无主物先占、遗失物拾得，或侵权行为，则无代理的适用，应分别适用关于占有辅助人，或者雇用人侵权责任的规定。

（四）不得代理的情形下的代理行为的法律效力

在法律规定不得代理的情形中，代理人的行为一概不产生代理的法律效力，代理人所实施的法律行为也不能由被代理人予以追认或确认，而只能重新实施。

在当事人约定不得代理的情形中，如果相对人对代理人的行为不提出抗辩，或者在事实上接受代理人的法律行为，则产生代理的法律效果。在根据法律行为的性质不得代理的情形中，如果是身份行为，或者是与人格权或人格利益相关的法律行为，其法律效果与法律规定不得代理的相同；如果和身份利益、人格利益无关，只是具有高度人身信任因素的法律行为，当事人不提出抗辩或者在事实上接受代理人的行为产生代理的法律效力。

四、其他问题

事实行为不得代理，其法律效果由法律直接规定。因此民法典的编纂过程中应充分考虑体系的协调，例如占有是一种法律事实，不得代理。为他人占有的法律效果需要占有辅助和间接占有的规定予以补足，在我国《物权法》中没有相应的法律规定，应该在未来的立法中予以补足。