律师豁免权（黄云律师团队）

黄云律师团队|“污点证人”豁免制度在我国的可行性探讨

文|黄云律师 李佳恩律师 云辩护

根据美国《布莱克法律词典》，污点证人豁免制度是指政府赋予证人不受刑事追诉的自由，以换取该证人的证言。通过赋予作证豁免，政府可以强迫该证人作证而不受宪法第五条修正案反对强迫自证其罪特权的约束，因为证言不再使该证人自证其罪。该解释进一步引申解释为污点证人具有刑事豁免权，具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处的待遇，同时司法机关可以不受反对强迫自证其罪原则的限制，强迫该证人出庭作证。

该制度作为一项重要的刑事司法制度，在英美法系广泛使用，实际上，污点证人豁免制度本质上是一种“诉讼交易”，由于污点证人身份的特殊性，其既是犯罪嫌疑人或被告人，是参与犯罪活动的亲历者，又是向检控机关进行作证的证人，因此其往往会提供关键性证据，而这类证据的提出更有利于对罪行更加严重的犯罪嫌疑人或被告人进行追诉，同时也能节约诉讼成本，减少司法资源浪费，提高诉讼效率。在我国司法资源严重不足的情况下，这种通过牺牲局部利益换取更大社会效益的行为符合我国刑事诉讼的理念，存在切实的必要性。

我国现有法律规定

目前，我国刑法及司法解释均没有污点证人的相关规定，并且在理论和司法实践中也不存在污点证人这一概念。即便如此，我国一些相关法律规定与污点证人作证豁免制度仍有相似性。

《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

《刑事诉讼法》第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

《刑事诉讼法》第182条规定：“第一百八十二条 犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”

我国现有法律规定中关于自首、立功以及刑事诉讼程序中不起诉的法律规定，与污点证人作证豁免制度存在部分契合。同时，为加强对严重腐败罪行的追诉，缓解贪污贿赂犯罪中取证难的证据障碍问题，刑法中对于能够主动交代行贿行为的嫌疑人给予一定程度上的司法豁免，以获得其有效的配合，为污点证人作证豁免制度提供了一定的法律基础。

污点证人作证豁免制度的起源与各国立法例

1、英国

污点证人作证豁免制度最早发端于英国。1806年，英国上议院欲以“严重悖逆和违反职责罪”对时任海军司库的Melville勋爵提起弹劾，为获取关键证人的证言，上议院同意签发豁免关键证人因作证而引发责任的令状，避免关键证人以反对强迫自我归罪特权为由拒绝作证而使案件陷入僵局。1981年英国《最高法院法》首次以立法形式明确证人作证豁免制度，其中第72条明确规定，“在特定的程序中，证人根据法律规定或依据法院命令作出陈述或者自认的，不得在追究关联犯罪过程中，将证言用作不利于陈述人或其配偶的证据，但陈述人作伪证或藐视法庭时可以不受此限。”即采取“证据使用豁免模式”，由污点证人所提供的证言及由该证言所获得的其他证据，不能用于对污点证人进行指控。随后，1987年英国《刑事审判证据法》限制了犯罪嫌疑人、被告人滥用作证豁免制度，该法规定提供证言的犯罪嫌疑人或证人享有“豁免权”的例外情形：一是在接受警方调查时提供虚假证言；二是在审判中提供的证言与法庭调查的事实不相符。一旦出现上述两种情形，将取消污点证人的豁免资格。

2、美国

起源于英国的污点证人作证豁免制度，在美国得到进一步的发展。美国污点证人作证豁免制度起源于联邦宪法第五修正案，1857年美国国会通过了首部联邦豁免立法，这是美国关于污点证人作证豁免制度的首次立法，该法规定了“罪行豁免模式”，即污点证人就其提供的证言所涉及到的任何犯罪事实或行为，将全部或部分得以免受指控以及不被追诉的豁免形式。1862年美国国会又颁发了第二部联邦豁免立法，此次立法严格限制了污点证人责任豁免的范围，并规定采用“证据使用豁免模式”。然而，这一模式在1868年美国联邦最高法院的判决中被取缔，法院在判决中认为该制度严重违反了美国联邦宪法第五修正案中任何人不得被自证其罪原则，检方可能利用污点证人所提供的证据从而发现其它线索，并以此为由再次对污点证人进行起诉。1893年美国第三次通过的豁免法中否定了“证据使用豁免形式”，再次确立“罪行豁免模式”。然而，在随后的几十年间，美国各州对于污点证人作证豁免模式究竟是采用证据豁免形式还是罪行豁免形式莫衷一是，1970年，美国国会制定了《有组织犯罪控制法》，再次确立“证据使用豁免模式”，该法规定联邦机构必要时有权强迫证人出庭作证，同时可以在没有直接使用该证据或由该证据派生而来的证据的限制下对证人进行起诉。同时，《美国法典》第6002条“豁免总则”规定：“无论何时，如果证人根据反对强迫自证其罪的特权，拒绝在下列机构或其附属机构：（1）美国联邦法院或大陪审团；（2）美国联邦的某个行政机构；（3）国会两院、两院的联合委员会、或者隶属两院的委员或、或者隶属两院的委员会的下属委员会的程序中作证或者提供其他信息，而该程序的主持人告知证人，已经根据本部分的规定向其签发了作证命令，则证人不得依据反对强迫自证其罪的特权拒绝遵从作证命令。”目前，由于美国法律采用的是联邦和州的双轨制模式，美国联邦和一半以上的州采用“证据使用豁免模式”的豁免方式。

3、德国

大陆法系国家几乎没有关于污点证人作证豁免制度的具体法律规定，而德国受英美法系国家影响，是目前大陆法系中唯一立法确立污点作证豁免制度的国家。1986年，德国《刑事诉讼法典》第153条规定，将“污点证人称为“主要证人”或“国家证人”，是指因揭发同党而使自己减免罪责的被告人。根据该条规定，为了保护联邦德国的国家安全和法定秩序，行为人在实施事关国家、社会的犯罪行为后及时向有关国家司法部门报告相关犯罪行为，联邦最高检察官可以对该行为人作出不起诉决定，该行为人将转化为“污点证人”，其所提供的与其犯罪行为相关的证言或线索，在今后的审判程序中不得用做指控证据。已经起诉的，依据《法院组织法》第120条规定，有管辖权州的最高法院可以停止诉讼程序。而后，1993年德国立法机构又将污点证人作证豁免的案件范围逐渐扩大到与有组织犯罪有关的毒品、卖淫等案件中。1999 年德国再次对“国家证人条款”的适用范围进行了限制，规定污点证人作证豁免制度只能在洗钱罪与麻醉药品等犯罪案件中采用。德国主要采取“起诉豁免模式”，即在该种模式下污点证人可以不用经过审判，由检察官酌情对污点证人做出不予起诉的决定。极大程度的减轻了“污点证人”的诉讼成本。

4、澳大利亚

澳大利亚采用“证据使用豁免模式”。《澳大利亚证据法》第128条第7款规定：“在澳大利亚法院进行的任何形式的诉讼中，不得用下列证据来指控提供证据的人：（a）根据本条之规定被授予证明书的人所提供的证据；以及（b）由于提供该证据而直接派生或间接派生的任何信息、书证或者物证。然而，对证人伪证的诉讼不受上述规定的限制。”

此外，澳大利亚对于部分共同犯罪的犯罪嫌疑人或被告人提供相关证据或线索的行为采取“减轻处罚豁免模式”，根据《澳大利亚联邦刑事检控指南》的规定，“一般来讲，不能为了获取涉案人员的证词用以起诉共同犯罪，而对该涉案人员豁免处罚。但在一些特殊案件中，这样做更有利于实现实体正义。对于能够与检控方合作，出具证言指控其同伙犯罪的涉案人员，根据认罪情况，可以在判决时适当减轻处罚。在判别是否给予共犯上述承诺时，核心的问题是是否符合公共利益。在权衡利弊时，应综合考虑下述因素：其一，与将要追诉的被告人相比，能够提供证言的共犯在共同犯罪活动中的参与程度如何？其二，如果没有共犯的证言，以现有证据对被告人提起诉讼的证明力度如何？如果没有该共犯的证言，对被告人的指控反映出的犯罪程度如何？其三，如果该共犯协助控方提供了证词，其个人安全是否将受到威胁？”

5、我国港、澳、台地区立法

香港《有组织犯罪法》规定，对于污点证人，可以部分减轻或彻底豁免处罚，或者以非剥夺自由的刑罚来替代原有刑罚。同时，香港对于污点证人的责任豁免范围也进行了限制，《检控政策及常规》规定，对于正在侦查中的犯罪极其严重或对香港地区的公共安全造成重大威胁，采取普通的侦查手段无法奏效的行为可以采用污点证人豁免制度。

澳门地区污点证人豁免制度主要针对黑社会组织而设立，并采取“罪行豁免模式”。澳门《有组织犯罪法》第5条规定：“如涉案人员实施了阻止黑社会存续的行为，或者为此作出努力，或者告知当局有黑社会的存在，并能指正黑社会其他成员的身份，揭露其犯罪宗旨、犯罪计划者，可以获得刑罚豁免或特别减轻，或以非剥夺自由刑代替原有的刑罚。”此外，《有组织犯罪法》第38条规定，对于已经生效的法院判决也可以启动污点证人豁免制度，通过再审减轻对被处罚者的刑罚力度。

台湾《证人保护法》第14条规定了“窝里反条款”条款，“刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，在侦查过程中，如其供述提供的线索或者供词与其在本案中所犯罪行有密切联系的，可以减轻或免除其刑罚。同时，即使并非共犯，如因起诉取证需要，可以不对其供述所涉及的犯罪进行起诉。”台湾地区关于污点证人的范围不仅仅局限于同案犯，而是扩张至所有刑事案件，该规定有利于污点证人揭发上下游犯罪、贪腐类犯罪以及组织集团犯罪。

我国设立污点证人作证豁免制度的可行性

1、污点证人豁免制度的模式

如上文所述，在英美法系国家污点证人豁免制度的类型模式众多，对于我国如何构建污点证人豁免制度模式，我国学术界观点也莫衷一是。笔者认为，结合我国实际情况，在豁免模式的适用选择上，可以采用起诉豁免、罪行豁免与减轻处罚相结合的模式，从实体方面，对于部分污点证人采取罪行豁免制度彻底免除污点证人的刑事责任，即我国刑事法律规定中的“免于刑事处罚”，而适用罪行豁免的污点证人，其证人证言及其证言所派生证据中所涉及到的犯罪行为，也一律不再受到追诉。同时，对于部分污点证人采取减轻处罚的豁免模式，通过衡量嫌疑人在案件中的犯罪参与程度、其证人证言的证据资格和证明力以及其所指控犯罪人的犯罪程度等因素决定具体适用何种豁免制度。从诉讼程序方面，采用起诉豁免制度，即在审查起诉阶段由检察官直接作出免于起诉决定，更有利于节约诉讼成本和司法资源，提高诉讼效率。

2、污点证人豁免制度的适用范围

我国现行的法律法规为贪污贿赂类犯罪污点证人豁免制度提供了法律基础，使得我国设立污点证人豁免制度具备可行性。与此同时，我国的法治理念在刑事司法实践中仍然以惩罚犯罪为基本目标，因此，也应在立法上严格限制污点证人豁免制度的适用。笔者认为，其一，污点证人豁免制度可以适用于共同犯罪案件、单位犯罪案件，对于部分共同犯罪案件中的从犯、胁从犯，单位犯罪案件中的其他直接责任人员等犯罪情节相对轻微的犯罪嫌疑人，其提供相关证据或线索的行为可以采取污点证人豁免模式；其二，结合我国宽严相济的刑事政策要求，实现法律效果与社会效果的统一，对于经济犯罪、职务犯罪、贪污贿赂犯罪可以通过放弃对犯罪情节相对轻微者的追诉而清除证据障碍，合理实现司法资源的优化配置；其三，对于案件重大，犯罪情节严重、社会危害性强、作案手段隐蔽、技术性强，通过现有侦查手段难以侦破的案件，包括黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪案件、恐怖组织犯罪案件等重大刑事犯罪，利用污点证人作证能够达到获取关键证据指控犯罪的目的，最大程度的实现社会公平正义和最大限度的维护社会安定有序。

3、污点证人豁免制度的适用条件

污点证人豁免制度应当遵循比例原则，即适用该制度应当具有适当性、必要性以及均衡性。其一，污点证人的豁免不得损害国家利益和社会公共利益，司法是调整社会关系和社会秩序的总开关，是法律实施的核心环节，刑事司法更是维护社会公平正义的最后一道防线，因此，污点证人作证豁免制度不能逾越社会公正的底线，损害司法权威和法治公信；其二，污点证人豁免制度的实施应当与其所追求的刑法目的之间合比例或相称，通过污点证人提供的证言或其他证据所指控的犯罪对象，其罪行程度应当相对严重于污点证人；其三，对于共同犯罪案件，污点证人的豁免限定在地位相对次要、犯罪情节相对轻微的从犯、胁从犯；对于单位犯罪案件，污点证人豁免限定在经正当招聘程序进入涉案公司从事事务性工作或基础业务性工作，罪行相对轻微的从业者；对于经济犯罪、职务犯罪以及贪污贿赂犯罪，污点证人豁免限定在可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的犯罪嫌疑人或被告人；而对于黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪案件等重大刑事犯罪，污点证人应当向检控机关提供关键性证据或难以通过现有侦查手段获取到的证据，若其所揭发的他人犯罪行为的事实已经被检控机关所掌握，或其提供的证言和其他证据也可以通过正常侦查途径所取得，则不应认定该行为人为污点证人，同时，污点证人主要系帮助犯、一般参加者，对于犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，具有更大的社会危险性，作为从重打击的对象，即便其向检控机关提供相应的证据，也仅应当作为量刑情节予以考虑，而不宜作为污点证人给予豁免；其四，污点证人的豁免并不免除其因提供虚假证言作伪证的责任。

污点证人作证豁免制度在国外已经成为刑事诉讼程序中的的一项重要制度，随着我国信息技术的发展，刑事犯罪呈现出主体多样化、手段多样化以及科技含量高的新特点、新态势，而污点证人豁免制度对于打击、教育和惩戒犯罪方面发挥着不可忽视的作用，满足当今司法改革的迫切需要。当然，制度的设立并非一蹴而就，在刑事立法方面，司法机关应保证刑事诉讼法规定“不得强迫自证其罪原则”的适用，防止和遏制刑讯逼供等非法收集证据的行为，更好地为构建污点证人豁免制度提供法律基础和发展土壤。

黄运律师：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品