劳动合同法38条（员工上班8年）

题记：依据《劳动合同法》38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

1、未依法为劳动者缴纳社保的；

2、未及时足额支付劳动报酬的；

3、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。

那么，劳动者是否可因为用人单位5年前没有交社保被迫解除劳动合同？

一、【案例】

1、蒋某2013年9月入职某塑料公司，在这期间公司没有给蒋某缴纳社保，直到2014年9月开始才为蒋某缴纳了社保。

2、2021年3月30日，蒋某下班后再没有到公司上班，3月31日蒋某向公司邮寄了解除劳动合同通知书。通知书内容为：鉴于贵公司未依法为蒋某缴纳2013年9月至2014年8月的社保、住房公积金，现通知解除与贵公司的劳动关系，请贵公司按照法律规定补交社保、住房公积金，并按照工作年限支付经济补偿金。

3、某塑料公司2021年4月3日收到，蒋某跟公司打电话，要求公司按照解除劳动合同通知书当中的内容来履行，但公司未置可否，双方未能达成一致。蒋某作为申请人向仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人某塑料公司补缴社保、住房公积金并支付经济补偿金45000元。

二、【劳动仲裁阶段】

1、仲裁委认为申请人以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同，不符合劳动合同法38条第3款规定劳动者无需通知用人单位即可解除劳动合同的情形。

2、蒋某应当依据劳动合同法38条第1款行使单方劳动合同解除权应当提前30日通知用人单位，但申请人系离开被申请人处才向用单位寄送了解除劳动合同通知书，违反应当提前30日通知，向用人单位主张经济补偿金于法无据，于是裁决申请人要求被申请人支付经济补偿金的请求不予支持。

蒋某不服裁决，诉至法院。

三、【一审法院认为】

1、蒋某以某塑料公司未依法缴纳社保为由，要求解除劳动合同，依据劳动合同法38条第1款第3项规定，因为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的劳动者可以解除劳动合同，该劳动合同解除权属于形成权，其行使应受一定期限的限制。

2、在双方劳动关系存续期间，公司确实在2013年9月至2014年8月未为蒋某缴纳社保的情形，但之后至蒋某于2021年3月30日提出解除劳动合同期间，某塑料公司均未向江某缴纳社保，蒋某在长达了6年多的时间内没有选择行使解除权，该解除权不受法律保护，蒋某以此为有主张经济补偿金不能成立。依据《民法典》第564条、《劳动合同法》第38条第1款规定判决驳回蒋某的诉讼请求。蒋某不服一审判决诉至二审法院。

四、【二审法院认为】

1、《劳动合同法》38条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并且有权获得经济补偿金，劳动者以用人单位欠缴或者未足额缴纳社会保险费为由解除劳动合同，不属于法律规定，应当支付经济补偿金的情形。

2、本案中，某塑料公司在2014年9月已经按照规定为上诉人建立了社会保险的关系，故上诉人以未足额缴纳社会保险为由，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金，诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持，其诉求并无不当。公司存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题，蒋某的社保权益可以通过用人单位补交或者向社保险部门强制征缴的方式实现。

五、【以案说法】

1、劳动合同法38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以解除劳动合同，有权获得经济补偿金。记住：如果劳动者以用人单位欠缴或者未足额缴纳社会保险费提出解除劳动合同，不属于法律规定应当支付经济补偿金的情形。

举例：老王工资8000，单位应当按照8000的基数来缴纳社保，但是单位按照当地最低工资标准来缴纳社保，属于欠缴或者未足额缴纳社保，老王不能够以此为由解除劳动合同要求支付经济补偿金。

2、用人单位未足额缴纳社保，怎么办？可以通过向社会保险行政部门投诉的方式来实现社保权益，但不能够解除劳动合同要求公司支付经济补偿金，除非公司根本就没有给老王缴纳社保，老王才可以解除劳动合同要求支付经济补偿金。

3、劳动者要求公司补交社保或者按照基数缴纳社保，不是去申请劳动仲裁，而是直接到社保部门进行投诉，申请劳动仲裁要求补缴社保或者缴纳社保，劳动仲裁不会受理，因为不是劳动仲裁受理范围。

总结：用人单位未缴纳社保是指根本就没有交社保，未足额缴纳社保是没有按照工资基数缴纳社保，这两者有细微的区别，前者可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿金；后者不可以被迫解除劳动合同，但可以投诉到社保经办机构或者税务责令单位补缴。

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