常州建筑工程律师（建设工程企业与挂靠人）

2025-08-25 05:30:01 阅读 761 评论 0

摘要：一、案例引入面对混乱的建设工程市场，工程挂靠（转承包）是司空见惯的常态。但鲜少有建设工程企业能对其中的风险进行有效的管控。我们通过一个案例揭开今天的主题：“建设工程企业与挂靠人、分包人之间的风险管控”。案号：（2015）民申字第1413号案情简介：2012年7月28日，

一、案例引入

面对混乱的建设工程市场，工程挂靠（转承包）是司空见惯的常态。但鲜少有建设工程企业能对其中的风险进行有效的管控。我们通过一个案例揭开今天的主题：“建设工程企业与挂靠人、分包人之间的风险管控”。

案号：（2015）民申字第1413号

案情简介：

2012年7月28日，菏能公司作为发包人与帝都公司作为承包人签订建筑工程施工合同。2012年8月21日，帝都公司作为甲方（发包方）与王学运作为乙方（承包方）签订承包协议，将前述工程转包给乙方，甲方收取1％管理费。2012年1O月28日，王学运以帝都公司宏盛公司项目部名义与架杆租赁站（个体工商户）签订建筑器材租赁合同，承租方加盖了帝都公司宏盛公司项目资料章。合同签订后袁秀莲、刘中厂按照合同要求将租赁物送往工地。后因拖欠租赁费，袁秀莲、刘中厂起诉帝都公司及王学运要求支付租赁费、赔偿损失并承担违约金。

裁判结果：

一审法院判令帝都公司支付租赁费、运费、租赁物损失及违约金等共计约280万元。帝都公司不服一审判决，上诉至山东省高院。二审法院维持一审判决。帝都公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院驳回帝都公司再审申请。

裁判理由：

最高人民法院认为王学运的行为构成表见代理。

二、资质出借（工程挂靠）的风险

第一维度：与建设单位之间的交易风险（施工合同风险）

A、建筑工程款的支付风险；

建设工程企业认为：被挂靠人/转包人并不实际履行建设工程合同（进行工程垫资），且与挂靠人（转承包人）订立“背靠背”条款，因此该项风险对被挂靠人/转包人来说，一般不构成实质性风险。但是当挂靠人（转承包人）携款逃跑且未完全支付农民工工资时，被挂靠人/转包人迫于政府维稳的压力，垫付农民工工资的责任是无法免除的。这里需要强调的是：垫付农民工工资只是特例，对于下一层的转承包人，被挂靠人/转包人仅在未支付的工程款范围内承担责任。

B、建设工程质量风险（违约责任风险、损失索赔风险、重大事故责任风险等)。

被挂靠人/转包人系建设工程合同的名义主体，故该项风险不可逃避。至于被挂靠人/转包人承担了责任后，能否根据挂靠/分包协议向挂靠人（转承包人）追偿到，还得考虑挂靠人（转承包人）的履行能力和协议的效力。至于协议的效力，这里暂时先卖一个关子，我会结合第二纬度的风险讲协议的效力对风险承担的法律后果。

第二维度：与挂靠人或转承包人之间的交易风险（挂靠/分包协议风险）。

该种协议因为违反法律禁止性强制性规定而无效，因此一旦因挂靠、违法转包发生争议时，挂靠/分包协议中的违约责任条款并不受法律保护，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”对于所发生的损失则根据双方的过错各自承担。也就是说：被挂靠人/转包人仅只能主张损失索赔，而不能主张违约责任。这与发包人向被挂靠人/转包人主张的建设工程质量索赔有着明显的区别。

第三维度：挂靠人或转承包人与第三方（如设备、材料供应商）之间的交易风险。

由篇首案例可以看出，若挂靠人或转承包人以被挂靠人/转包人的名义与第三方发生交易，通常会被认为是表见代理而承担责任。