合同变换（遇上混同用工）

近年来，混同用工特别是关联企业之间的混同用工呈现普遍化趋势。用人单位或为了规避用人风险，或者出于降低用人成本、实现人才效用最大化的目的，通过注册多个用人主体、相互之间交叉使用同一劳动者，让劳动者承担内容基本相同的工作职责，却只支付一份劳动报酬，从而构成混同用工。关联企业混同用工带来了一系列法律问题，并在劳动争议产生后给劳动者维权造成了法律和事实上的困境。

一、什么是混同用工？‍

关联企业是市场经济中普遍存在的运作模式，特别是多元化发展的企业集团各子公司之间关联关系更是错综复杂。根据公司法第216条第4项之规定，关联公司是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

关联公司之间由于资本关联或基于合同安排，普遍存在管理上的控制与被控制关系。反映在劳动用工领域，常常出现多家公司交叉使用同一员工，工作内容相同，劳动合同、工资发放和社保关系又分别在不同主体的现象，即构成混同用工。实践中混同用工一般有以下几种类型：

一是用人主体人格混同，即“一套人马、两块牌子”。从表面看，两家公司均为独立注册的法人主体，各自负责一个业务单元，或者一家公司负责产品开发，另一家公司负责内部管理和市场运营，但两家公司的法定代表人、实际控制人、股东构成、高级管理人员、职能部门、经营地点具有高度混同性。在此情况下劳动者经常无法辨识为哪一个主体工作，争议产生后两家主体又相互推脱，甚至和员工签订劳动合同的公司又常常是一个空壳，无法承担用工责任。

二是母子公司或上下级公司之间的混同用工。常存在于集团公司与子公司之间，或者表面上不存在母子公司式的资本控制关系，但通过合同安排，由一家公司对别一家公司实施管理控制的公司之间（如实际控制人为同一人的公司）。具体表现在，集团公司负责招聘员工，签订劳动合同，支付工资并缴纳社保，表面看该员工只和集团公司一家主体建立了劳动关系，但劳动者却被指派到不同的子公司或下级公司进行工作，劳动合同签订主体与实际用工主体脱节；抑或劳动者和集团签订劳动合同，工资发放一部分在集团公司，另一部分在子公司，社会保险由子公司负责缴纳。还有一种情形，就是劳动者的劳动合同、社保、工资关系均在集团公司，但该员工的工作范围却是集团及旗下各个子公司，这种情况在集团中高层岗位比较常见，如集团人力资源总监、招聘总监等。

三是关联公司之间轮流交替用工。由于经营战略的不成熟，或者市场变化原因，甚至出于规避签订无固定期限劳动合同或缩短、“中断”劳动者工作年限之目的，关联公司之间经常以“组织机构调整”为由进行人员调动，频繁更换劳动合同主体，交替轮流用工，但劳动者的工作内容和工作地点甚至汇报对象都没有变化。

二、混同用工引发的问题分析

混同用工引发了劳动关系归属认定、工作年限计算、无固定劳动合同签订资格和用人单位责任承担等诸多法律问题，目前法律上还没有直接的规定。现结合相关法律法规和裁判意见做简要分析。

（一）究竟谁是劳动关系的主体？

根据劳社部发〔2005〕12号文件精神，确立劳动关系应该具备三个要素：双方具备劳动法上的主体资格；用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但在混同用工情况下，劳动者和用人主体之间的关系变得模糊起来，不能直接采用三要素法则去判断。对此，北京高院和北京市劳动仲裁委给出的裁判意见是：订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；未订立劳动合同的，可以根据需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容作为判断存在劳动关系的因素。

（二）混同用工情形下，工作年限能否合并计算？

根据劳动合同法实施条例第十条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）进一步规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。可见，在认定混同用工的情形下，一般是可以主张工作年限合并计算的，但如果在解除或终止劳动合同时用人单位已经支付了经济补偿，则劳动者再主张“计算为新单位的工作年限”则失去了依据。

（三）多次签订劳动合同后，劳动者能否请求签订无固定期限劳动合同？

依据劳动合同法第14条，具备“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”，除了劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。但在混同用工情形下，由于存在变换用人主体、轮流签订劳动合同的情况，劳动者能否据此请求签订无固定期限劳动合同？对此法律和行政法规、部门规章层面均无明确规定。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会联合发布的会议纪要倾向认为，对用人单位规避签订无固定期限劳动合同义务，通过设立关联单位在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算。北京地区的裁判口径可谓填补了有关法律空白，值得称道。但实践中笔者还未看到相关裁判案例，相反存在据此申请仲裁却被仲裁委不予立案的情况。因此，对于这个问题还有待法律和司法实践的进一步发展。

（四）用人单位责任如何承担？

在混同用工情况下，由于劳动者同时为两家或多家公司提供劳动，而相关公司又经常互相推诿，甚至与劳动者签订劳动合同的用人主体常常是空壳公司，根本无力承担责任，就存在用工责任如何承担的问题。这方面同样没有直接和明确的法律依据，但已有不少司法裁判案例认定关联公司之间承担连带责任（如广州市新宽联数码科技有限公司诉广州市新泛联数码科技有限公司、李洁珍劳动争议案），可视为公司法第20条第三款法人人格否认制度在劳动争议领域的拓展应用。北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会在联合发布的“会议纪要”中同样认为：在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者、工作内容交叉重叠的情况下，可根据劳动者的主张由多家用人单位承担连带责任。其法理依据在于，混同用工违背了诚信原则和权利不得滥用原则，如果不对其进行适当限制，将极大地损害劳动者的合法权益，故应当对关联公司适用法人人格否认制度，将其视为同一用人主体，令其对劳动者请求事项承担连带责任。

三、对劳动者的建议

基于以上分析，结合人力资源管理和司法实践，对劳动者提出如下建议：

（一）尽量避免在关联企业之间频繁流动，保持劳动关系的连续与稳定。

连续而稳定的劳动关系对于工作年限、工资福利、劳动合同类型、经济补偿以及维权成本都有不可忽视的影响。

（二）由于谈判地位的原因无法避免上述“内部流动”时，争取获得“由用人单位安排”的相关证据。

最好的办法是由劳动者与关联企业（现用人单位和新用人单位）签订一份劳动关系转移的三方协议；如果不能，可以要求用人单位发一份劳动关系转移的通知或任命书，同样可以起到类似证明作用。

（三）收集用人单位之间系关联关系并具有混同用工情形的证据。

一般而言，关联企业具有资本的关联性或人的关联性，具体表现在：具有投资关系或通过合同产生的控制关系；法定代表人常常为同一人；董事、高级管理人员、监事交叉任职等，这些证据材料都可通过国家企业信用信息系统轻易获得。

体现混同用工的证据一般包括：体现工作内容和汇报对象前后无变化的职位说明书、工作安排和工作汇报邮件；关联企业联合发布、共同使用的规章制度；放置在前台或大堂、体现关联公司合署办公的公司名牌；体现不同用人主体名义发放工资和费用报销的银行流水、社保权益记录、公积金缴纳证明、个人所得税缴纳清单；具有相同职能人员签名的离职单、财务报销单、采购审批单等单据；同一劳动者代表不同主体签订的商务合同；使用相同logo、地址、企业邮箱域名、微信公众号的商务名片等等。

另外，用人单位发布的组织机构图、OA系统架构设置图、集团人事任免通知、搬家通知、集体活动通知（特别是年会通知、春游通知、运动会通知、评优通知等集团性活动）通常也能体现关联企业混同用工情况，都可以作为证据。

（四）采用正确的仲裁、诉讼策略。

首先要将涉及劳动关系的各个关联主体列为共同被告（被申请人）；其次，明确主张各个共同被告承担连带责任。一般来说，如果没有原告（申请人）的请求，裁判机关不会主动要求关联公司承担连带责任。最后，除主张共同被告是关联公司存在混同用工外，还要证明单一主体无力独自承担责任，说明没有关联公司连带责任的承担，将极大可能损害劳动者合法权益的实现，从而获得裁判机关的支持。