技术合作开发合同（合作开发合同违反土地规划的效力研究）

德和衡商事争议解决 原创集 60

作者：杨光明、许惠茹

01

我国现行法律关于土地规划的相关规定

我国实行严格土地用途管制制度，违反土地规划将根据案件性质分别构成刑事犯罪、行政处罚、民事合同无效等严重后果。关于违反土地规划、改变土地用途基本依据如下法律：

《中华人民共和国土地管理法》第四条：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第七十四条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条 城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条 【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

根据前述规定，如果擅自改变土地用途进行相关建设，基本可以认定为违章建筑，行政主管机关可以依职权责令拆除或予以罚款，（2020）云2527行审21号申请执行人泸西县自然资源局与被执行人张宜琼土地行政管理（土地）行政处罚纠纷、（2019）苏06行终418号海门市自然资源局与彭云忠行政处罚纠纷等即为适例。如果改变土地用途或非法占用土地性质严重还可能会涉及刑事犯罪，常见的罪名即为《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的“非法占用农地罪”。违反土地用途将面临行政处罚基本毫无悬念，遭受刑事控告再翻案的可能性又微乎其微，因此本文旨在探讨除前述两个领域外，违反土地规划、改变土地用途签订的民事合同效力问题，违反用地规划的合同是否一定无效？

02

审判实践对违反土地规划的合同效力认定

就审判实践而言，经过大量检索，如果合同约定的合同内容违反土地规划用途则该合同效力被认定为无效的情形基本呈一边倒的趋势，仅有一例认为违反用地规划的合同应属于欺诈可撤销的情形而非合同无效情形。兹举几例：1、（2019）京03民终1368号王晓红与北京中融信合非融资性担保有限公司等合同纠纷，该案法院认为：“涉诉土地的规划用途为基本农田，综合王晓红提交的补充协议、样板间照片、微信聊天记录等证据材料以及王晓红庭审陈述能够认定，王晓红与宏岩鑫晨公司在建立土地承包合同关系之初对拟交付的土地及地上物可用做非农用途达成了合意，其合意内容改变了基本农田的土地规划用途，双方签订的《合建协议》及补充协议应属无效。”2、（2016）粤19民终6984号古良标、张柳生土地租赁合同纠纷，该案法院认为：“合同约定的生产果树及经营餐饮行业的用途，具有不可分性，因经营餐饮违反土地用途已被查处，故根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款关于使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的规定，案涉《大甲岭果场租赁合同》因违反土地规划用途，应认定为无效合同。”对于违反土地规划用途的案件，法院一般均认为合同无效，但（2017）云2323民初301号王徽与中国石油天然气股份有限公司云南楚雄销售分公司土地租赁合同纠纷中，该案法院认为：“本案中原、被告双方签订的《牟定县共和加油站场地租赁合同》场地用途违反了建设用地规划许可证中批准的建设用地规划，建设用地规划是一种行政许可行为，不是法律、行政法规的强制性规定，所以该合同不属无效合同。被告中石油楚雄分公司向原告王徽出租场地时应当如实向其披露或告知租赁场地存在的规划用途等客观情况，被告的行为违反了诚实信用原则，使原告订立合同意思表示不真实，构成欺诈，原告请求撤销双方签订的合同的诉讼请求成立，本院予以支持。”

从以上案例可知，法院在审查违反土地规划用途的合同效力时，虽然案例结果呈一边倒的趋势，但其论述过程却语焉不详，基本只阐述违反了《土地管理法》所以合同就无效。因此我们在讨论“违反用地规划的合同是否一定无效？”这一命题时，我们可以从两方面进行突破。其一，对大前提“违反土地规划用途的合同即无效”进行分析论证，其二，对小前提“合同约定内容违反土地规划用途”进行分析论证，具体详见下文。

03

《土地管理法》关于土地规划用途的规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定?

确认合同无效，其判断逻辑基本依据合同法第52条。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的,合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;（二）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定”,同时,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定,合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

关于效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分并不是很容易，除了经过请示问答确定的两项规范被确认为管理性强制性规范外，其余法律规范都只能按照相关原则进行判断。经请示确认的两项规范即为《商业银行法》第39条第（4）项及《城市房地产管理法》第37条第（1）项和第38条第1款[①]规定的商品房预售合同，违反前述规范的合同并不导致无效。经过多年的理论及实务界探讨，大家对于效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分逐渐达成了共识，认为如果强制性规定规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。在此基础上，最高人民法院给出了更详细的区分原则：对于识别效力性强制性规范，可以从三方面来把握：一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规范。二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规范。三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。对于识别管理性强制性规范，也可以从三方面来把握：一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力。违反用地规划而确认合同无效最常引用的规定即为《土地管理法》第四条，按照前述区分原则，《土地管理法》第四条关于土地用途管制虽没有明确使用“无效”字眼，但使用的均为“严格”、“禁止”等字眼，联系《土地管理法》全文来看，对于土地用途管制是国家强制性规范，关乎国家利益和社会公共利益，其禁止的并不是某一类行为主体的资格问题，而是限制该行为内容本身，该条规范更接近于效力性强制性规范。并且参照最高人民法院对《土地管理法》其他条款的效力认定也可以为《土地管理法》第四条的性质判断提供依据。比如，（1）最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》总第64辑，人民法院出版社2016年版，第147～149页中指出“违反《土地管理法》第四十三条第一款规定的利润分配条款无效。”（2）《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第197～198页指出：“《土地管理法》《土地管理法实施条例》及《城乡规划法》等法律、法规均为效力性强制性规定。”（3）《民事审判指导与参考》总第59辑，人民法院出版社2015年版，第188～203页载明：一审判决关于“《中华人民共和国土地管理法》规定承包合同并报乡（镇）人民政府批准，此规定只是行政管理性规定，不属合同效力性强制性规定”的观点不当，予以纠正。

综上，无论是按照法律理论还是最高院的统一观点，还是审判实践的司法观点，《土地管理法》第四条宜被认定为效力性强制性规定，违反即无效。

04

突破口——附履行条件协议内容违反用地规划不一定无效

（一）土地利用规划可以依法有限度地调整

我国实行土地利用规划严格管控制度，但土地规划并非不可调整，除永久基本农田的规划更改极为严格外，根据《土地管理法》第二十条、第二十五条，五十六条及《城乡规划法》第四十七条相关规定，土地利用规划可以在原批准机关批准同意的情况下进行修改。如果是涉及农用地转为建设用地的，需办理农用地转用审批手续，在深圳还可以通过非农指标置换来实现农用地转为建设用地的性质置换，继而实现后续的开发建设。《中华人民共和国土地管理法》第二十条 土地利用总体规划实行分级审批。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。第二十五条 经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。经国务院批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限内的，根据省级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划。第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。《中华人民共和国城乡规划法》 第四十七条 有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：（一）上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；（二）行政区划调整确需修改规划的；（三）因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；（四）经评估确需修改规划的；（五）城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。修改后的省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，应当依照本法第十三条、第十四条、第十五条和第十六条规定的审批程序报批。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条 建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。

（二）如何理解“附履行条件协议内容违反用地规划不一定无效”

根据前述内容可知，土地规划内容虽然需要严格遵守，不可违反，但并非不可调整。因此，如果合同约定在满足土地规划调整后进行合作开发或约定变更土地性质后进行开发或仅仅约定具有招商引资性质的总体性、框架性合同，即使合同内容违反用地规划也不因违反法律强制性规定而无效。对于前述情形，可以概括理解为附履行条件的协议。为了加深理解，举例如下：1、宁夏金力泰钢结构有限公司银川开发区与宏建房地产开发有限公司合作、合资开发房地产合同纠纷案——最高人民法院（2015）民一终字第57号民事判决书。宏建公司与金力泰公司签订的《联合开发协议》主要内容包括，金力泰公司出地，宏建公司出资，双方在金力泰公司享有土地使用权的工业用地上合作开发房地产，实行统一规划、分段实施的开发原则，最终收益分成方式为双方按照投资比例分配开发所建成品房。具体操作路径为，宏建公司以4000万元支付讼争100亩土地转让、变性及过户发生的税费，另105.55亩作价每亩40万元，变性及税费由金力泰公司承担；以金力泰公司为主，宏建公司协助共同申办变性手续；《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》《建设工程规划许可证》《商品房预售许可证》等房地产开发手续，办到宏建公司名下，便于整体市场销售、保障客户权利和纳税关系。即，先实现工业用地变性为开发用地，再办妥开发手续，最终实现开发目标。最高院认为，双方协议变更讼争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。2、上诉人香港大横沥国际度假村投资管理公司、绵阳市新南湖乐园有限公司、绵阳经济技术开发区管理委员会与被上诉人绵阳市人民政府土地出让合同纠纷案——最高人民法院（2017）最高法民终194号民事判决书。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律和其他行政法规也未禁止当事人订立具有招商引资性质的总体性、框架性合同。尽管签订《购买土地协议》之时，各方均确知占地范围内尚有相当部分土地的使用权性质为集体所有，但正如该协议没有约定明确具体的四至一样，在协议具体实际履行的过程中，各方还可能通过推动土地使用权性质转换或者协商一致的其他变通方式，以推进项目。绵阳市政府及其派出机构经开区管委会在本案诉讼发生前的十余年间，均未以土地使用权的归属和性质主张《购买土地协议》无效，而是一直在召集组织城建、国土、规划等相关行政主管部门协调，委托新南湖公司进行规划修编，其中，将南湖项目范围内绵阳市南湖公园管理处名下的划拨国有土地使用权从绵阳市涪城区转让至经开区管委会直属投资公司三江公司，再由三江公司与新南湖公司签订《南湖公园承包经营合同》，即为以变通方式履行《购买土地协议》的具体体现。故经开区管委会和绵阳市政府关于《购买土地协议》违反相关法律的强制性规定而自始无效的主张不能成立，一审关于《购买土地协议》效力的认定正确。3、来宾市三安投资有限公司与深圳市东方上报美股份合作公司合同纠纷——（2015）深中法房终字第514号民事判决书。三安公司、上报美公司签订《合作协议书》，对合作开发过程中签订协议、交付保证金、办理返还土地批复手续、成立房地产开发公司、办理项目的其他手续等使得涉案土地具备合法的合作开发条件等前期准备工作，以及合作开发具体事项进行了约定，法院认为三安公司、上报美公司签订的《合作协议书》为双方的真实意思表示，且并不违反法律的强制性规定，合法，有效，双方均应依约全面履行合同义务。

综上，如果合作开发协议约定了努力调整规划、变更土地性质等内容或者协议内容实际约定的是待合作开发符合法律规定后再进行开发。对于此类附履行条件的合同效力，法院认为该类协议并没有违反《土地管理法》等效力性强制性规定，应属合法有效。

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结 语

违反土地规划用途的合同因违反《土地管理法》等效力性强制性规范而无效，该点基本无辩驳空间。但合同内容如何约定则是挽救此类合同效力的关键，如果合同约定待符合土地规划后进行开发或仅为框架性合同并未约定具体的开发内容，而土地规划又是可能调整的，则该等合同均可以认定为合同内容并未违反法律效力性强制性规范，并不因此而无效。