杭州专业刑事律师（杭州刑事律师）

作者：杭州刑事律师 朋礼松

在毒品犯罪案件中，特别是贩卖毒品罪案件中，行为人所涉罪名的犯罪形态问题，站在辩护律师的视角，多数时候是一个难有“突破”的辩护点。诚知，在毒品犯罪案件中，其既未遂的认定标准与一般罪名的既未遂认定标准有所不同。本文结合最近办结的某起贩毒案件，拟就“从住处、车辆等处查获毒品”类型的贩卖毒品罪中既未遂形态的认定问题，简单作一番梳理，并与大家共同探讨。

一、“从住处、车辆等处查获毒品”类贩毒案件犯罪形态的实务认定现

根据2015年5月颁行的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）（即《武汉会议纪要》）的相关规定，在罪名认定上明确，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。

该条款实则是对“从行为人住处、车辆等处查获毒品”类型案件定性的原则性推定规则。一般来说，除非确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，或者没有证据证明行为人具有贩毒行为，那其行为的定性则可另构成非法持有毒品罪等其他犯罪。但是针对该类型中认定为贩毒情形下的犯罪形态归属，该条款并未作出规定，当然笔者认为也并不能据此规范得出指向性的结论。

然后，咱们将眼光聚焦于司法实务，针对此类型的贩卖毒品案件，对于定性的推定，能否推定其犯罪既未遂形态。从实务裁判的现状来看，这种“推定”是广泛存在的，而且对于犯罪既未遂形态的认定，也并无明确说服力的说理论证。

根据笔者的大致检索结果来看，在既有生效判例中，仅有少数几个判例，支持将该种类型的行为认定为犯罪未遂（甚至还有1例认定为犯罪预备）。如在（2014）原刑初字第178号案件中，被告人任红善贩卖79.84克海洛因针剂因其意志以外的原因未能得逞，其住处被查获毒品亦应计入犯罪数额，系犯罪未遂。在（2016）云0181刑初163号案件中，一审法院认定，从被告人石付乾处被查获的甲基苯丙胺0.4克，因意志以外的原因贩卖未得逞，属犯罪未遂。

而意外的是，在（2016）内05刑终115号案件中，二审法院则认定：在王耀武处查获的甲基苯丙胺195.4克，系为了犯罪制造条件，属犯罪预备。

但是，在其他多数案例中，则是不加任何区分的，一概认定为犯罪既遂。而且在相关案例中，在认定犯罪既遂的说理部分，明显不充分，也存在语焉不详之处。

如在（2018）赣11刑终92号案件中，检察机关对一审认定为犯罪未遂的结果进行了抗诉，后得到二审法院的支持，二审法院指出，对于贩卖毒品罪，只要毒品进入交易环节即认定为既遂，无论毒品是否交付。因此，原审判决认为对于在张辉根住处和张辉根身上查获的毒品认定为犯罪未遂不当。根据其前述逻辑，“只要毒品进入交易环节即认定为既遂，无论毒品是否交付”，那对于行为人住处查获的毒品，实则并未进入交易环节，为何认定为既遂呢？显然说理是明显不充分的，而且并不能逻辑自洽。

如在（2017）云01刑终102号案件中，二审法院认定，贩卖毒品行为的既遂不以行为人犯罪目的的实现与否为转移，亦不以贩卖行为过程中的全部行为实施完毕为必要。本案中上诉人范文友身上、所骑电动车及其住处所查获的70克毒品甲基苯丙胺，均应认定为其贩卖毒品的既遂数量。该二审判决的前段论述，笔者表示认可，即贩卖毒品罪的既遂，确实不以目的实现或行为全部终结为标准，但据此就得出住处查获毒品系犯罪既遂的结论，显然也存在说理不充分的问题。

此外，也有部分案例，以贩卖毒品罪系行为犯为由，认为一旦具备贩卖的实行行为，那就可直接认定为犯罪既遂，如（2016）湘10刑终121号、（2016）苏刑终158号案例等。

二、“从住处、车辆等处查获毒品”类贩毒案件犯罪形态的类型化认定思路

在具体阐述该类型贩毒案件既未遂认定的思路之前，笔者需要指出，在将该类型行为认定为贩卖毒品罪上，实则已经做作了相应的“推定”，而对于犯罪形态，如果不作任何区分，仍是想当然地认定为犯罪既遂，或是作对行为人不利的二次推定，显然都是不合适，且也无法让公众和当事人服判的。

根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》之规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。再结合浙江省人民检察院公诉处印发的关于《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》之规定，在贩卖毒品罪中，对于“贩卖方”，以毒品卖出为既遂，对于“为卖而买方”，只要买入毒品即应认定为既遂。也就是说，在贩卖毒品案中，明知是毒品而卖，则是卖出为既遂；对于为了卖而购入毒品的，购入毒品即构成犯罪既遂。

故通过对前述法律规定及相关规范性文件的梳理，针对“从住处、车辆等处查获毒品”类贩毒案件的既未遂认定，笔者提出如下几点认定思路：

第一，如果行为人系为了卖而购入毒品，那从其住处、车辆等处查获尚未实际卖出的毒品，可以不作情形的区分，可直接认定为犯罪既遂，因为出售毒品为目的的买入毒品便已构成了贩卖毒品罪的既遂。参考案例如（2017）苏01刑初59号、（2019）甘0102刑初1281号、（2018）苏05刑初4号等案件。

第二，如果行为人系单方持毒待售人员，那从其住处、车辆等处查获毒品，则应区分情形来认定。

1.如果该部分毒品，并未进入实质的交易环节，即未联络购毒下家，未与交易对象就数量、价格、交易地点等事项达成一致意见，即被公安查获的应认定为犯罪未遂。

2.如果该部分毒品，并未进入实质的交易环节，而行为人在其他毒品交易中被抓，该部分毒品并非交易的对象，则应认定为犯罪未遂。

3.如果该部分毒品，已经与购毒下家达成交易意向，并明确了交易细节，且购毒人员准备提货但尚未交付的，一般也认定为犯罪既遂。

第三，对于“为卖而买方”的认定，应有严格的证明标准。如前所述，行为人属于“贩卖方”，还是“为卖而买方”，对于该类贩毒案件的既未遂认定，有实质的影响作用。那对于行为人的“身份”认定，则要满足严格的证明标准，且此处的证明责任在控方，而不在辩方，更不在当事人。换言之，对于证明行为人系“为卖而买方”，需要有明确证据证明行为人实际购买了毒品。若对毒品来源无确切证据佐证（如交易支付记录、交接记录、聊天记录等）系行为人实际购得的，在无法明确行为人系以贩卖毒品为目的，购进毒品待售的一方，那只能认定行为人为单纯的持毒“贩卖方”，进而作出对行为人有利的认定，进而认定为犯罪未遂。

第四，针对购毒人员的既未遂形态的认定问题。如果在卖家住处、车辆等处查获的毒品，系即将交付给其的毒品，在购毒人员尚未接收毒品，卖家即被公安机关抓获的，视该次毒品交易有无进入实质交易环节来认定犯罪的既未遂。

三、结语

针对毒品犯罪案件的既未遂形态认定问题，最高院刑五庭高贵君、马岩、方文军、李静然等在撰写的《<武汉会议纪要>的理解与适用》中也坦诚，面对实践中争议较大的、尚不成熟的现状，故并未纳入《武汉会议纪要》之中。而正是基于其并未纳入《武汉会议纪要》予以参照指导，也使得在实务个案中产生理解与适用上的争议，造成个案“同案不同判”的混乱局面。

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