网贷违法（理财知识）

金融无小事，每一笔交易都牵涉各方利益，一旦铤而走险必将面临刑事处罚的风险。网贷行业虽然已经走上清退转型之路，但是努力维护当事人合法权益始终是平台经营的基本原则。

——编者按

荔枝金融研究中心 2020年6月

网贷行业发展到今天，政府部门已经出台了一系列监管政策，但是由于互联网金融自身的创新性、征信体系的不完善和融资模式的缺陷，仍然存在较大的刑事风险。经过实务观察，平台经营者在日常经营中需要随时关注合规风险，否则可能面临以下几个罪名的指控。

罪名一：非法吸收公众存款罪

随着行业发展，一些网贷平台已经严重偏离金融中介的定位，由最初的独立平台逐渐转为融资担保平台，进而又演变为经营存贷款业务的金融机构，这实际上已经远远超出了网贷平台的合法经营范围。

具体而言，一些网贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给出借人，或者通过先归集资金、再寻找借款对象等方式，使出借人资金进入平台的中间账户，产生资金池，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。例如以下四种手段：

（1）将借款人的借款需求设计成理财产品出售给出资人；

（2）先归集资金，再寻找借款对象；

（3）采用期限错配的方式，将长标拆成短标实行滚动融资，通过“发新偿旧”满足到期兑付；

（4）开展自融业务，将吸收的资金用于自身的生产经营。

上述四种非法吸收公众资金的行为存在两点共性：第一，从资金管理模式角度看，这些网贷平台背离了“信息中介”的发展方向，由平台直接经手资金，成为了借款人和出借人之间的资金中转站。第二，从集资行为的合法性方面来看，这种集资行为未经相关部门批准，违反行业管理规定，擅自吸收公众资金。

罪名二：集资诈骗罪

网贷平台涉嫌集资诈骗罪的情况有两种：

（1）借款人利用网贷平台进行集资诈骗，如借款人设立虚拟融资项目和用途，或编造虚假身份信息向不特定公众发出邀请，从而骗取出借人款项；

（2）网贷平台经营者自身进行集资诈骗，即一些不法之徒假意建立网络借贷平台，向不特定公众发出邀请并进行资金运作，在骗取资金后卷款跑路。

关于非法占有目的的认定，从实务来看，如果网贷平台自融后不用于生产经营活动或者虽用于生产经营活动但与筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的，或者肆意挥霍集资款的，或者将集资款用于违法犯罪活动的，或者携款逃匿或逃避返还的，一般可直接认定网贷平台实际控制人具有非法占有的目的，进而以集资诈骗罪认定。

而从现实行为看，如果网贷平台刚上线一天就携款跑路，或者自融后将相关钱款用于投资股票、博彩等高风险行业，一般也可以认定具有非法占有的目的。当然，如果存在经营不善、商业风险等客观原因，则不能据此认定。

罪名三：非法经营罪

很多互联网金融活动均涉及证券、期货、保险、基金以及资金支付结算等金融业务。而我国《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定使得非法经营罪成为了一个“口袋罪”，网贷平台这种非金融机构有可能因未经国家主管部门批准而涉嫌构成非法经营罪。

例如，知名网贷机构宜信公司在设计业务交易模式过程中，引入了出借人的风险保障机制，划拨部分收入到风险金，并约定将风险金用于对出借人损失的赔付，同时又将赔付的金额范围限定在风险金范围之内。显然，这种没有获得相关金融牌照许可便实施的行为，无论其所提取的资金是否在专用账户上，均属于一种非法经营行为，进而构成非法经营罪。

罪名四：挪用资金罪

网贷平台不能直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，然而平台之间的拆借已经成为一种不可忽视的现象，行业中挪用资金的行为也时有出现。如在2013年，“铜都贷”向“徽煌贷”借款2300万元，之后“铜都贷”陷入危机，“徽煌贷”也出现兑付困难；而在“东方创投”案中，被告人随意将出借人资金挪用于购买商铺、注册公司，完全无视出借人的权益。

一般来说，资金的调配权在网贷机构手里，但是很少有公司具备健全且严格的资金处理程序，没有完善的资金安全运作规范。而网贷平台为了更有效地控制和使用资金，通过拆分期限和拆标等行为，利用时间差等擅自向银行和第三方支付下达转账指令，抑或直接下达转账指令，挪用出借人资金。而且，一些网贷平台虽引入第三方支付平台或者设立第三方银行托管账户，但其拥有对进入第三方资金划转的绝对指令权，不能杜绝资金的违规挪用。

依照我国《刑法》第272条，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

而从法律规定上看，“挪用资金”要求挪用本单位自有资金，而出借人的资金能否被认定为自有资金？从民事关系而言，出借人将相关钱款出借给借款人，网贷平台仅仅是作为服务机构从中撮合完成交易，出借人理应享有资金控制权。同时，民事法律关系也不影响刑事犯罪事实的认定。《刑法》第93条对公共财产的范围也进行了界定，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。可见，对于进入网贷平台账户或者第三方账户的资金，应认定为属于网贷平台的自有资金，其从业人员违反规定擅自挪用，符合上述规定情形的，应当构成挪用资金罪。

总之，金融无小事，每一笔交易都牵涉各方利益，一旦铤而走险必将面临刑事处罚的风险。网贷行业虽然已经走上清退转型之路，但是努力维护当事人合法权益始终是平台经营的基本原则，也只有坚守职业道德和法律底线，才能回归平台设立的初衷，让投资者安心。

（来源：公众号“荔枝金融研究中心”）