潜在表决权（问道前沿丨）

问道前沿丨《金融控股公司监督管理试行办法》解析

作者：兰舟达 上海问道有诚律师事务所实习律师

作者简介：本科毕业于清华大学法学院，硕士毕业于国防科学技术大学国际政治专业，曾就职于国防大学，学术功底扎实，并有多年军队工作经验。专注于经济类犯罪案件及不良资产处置等法律服务领域。

近年来，随着我国经济金融发展和改革开放水平不断提高，一些大型金融机构开展跨业投资，形成金融集团；部分非金融企业投资控股了多家多类金融机构，形成了一批具有金融控股公司特征的企业。在行业发展的浪潮当中，确实存在着一批引人注目的行业乱象，特别是在当前经济形势下行大环境下，实体经济遭遇困难，一批非金融企业向金融业盲目扩张，通过隐匿股权架构，交叉持股、循环注资、虚假注资的方式，不断利用关联交易干预金融机构经营，以达到其隐蔽输送利益、套取金融机构资金的目的。

为达到围堵体系漏洞、强化行业监管、保护金融秩序的目的，2020年9月13日，国务院发布了《关于实施金融控股公司准入管理的决定》（以下简称《准入决定》），同日中国人民银行发布《金融控股公司监督管理试行办法》（以下简称《管理办法》），并明确将于2020年11月1日起施行，标志着中国人民银行根据国务院授权，正式对金融控股公司实施市场准入管理并组织实施监管。

一、金融控股公司的定义及范围

在金融控股公司的界定方面，《管理办法》第二条规定：“金融控股公司是指依法设立，控股或实际控制两个或两个以上不同类型金融机构，自身仅开展股权投资管理、不直接从事商业性经营活动的有限责任公司或股份有限公司。”其中的金融机构包括：（一）商业银行（不含村镇银行）、金融租赁公司；（二）信托公司；（三）金融资产管理公司；（四）证券公司、公募基金管理公司、期货公司；（五）人身保险公司、财产保险公司、再保险公司、保险资产管理公司；（六）国务院金融管理部门认定的其他机构。

《管理办法》中的“控股或实际控制”，根据其第三条，包含两种情况。

一是绝对控制，即投资方直接或间接取得被投资方过半数有表决权股份的，即对被投资方形成实质控制。计算表决权时应当综合考虑投资方直接或间接持有的可转换工具、可执行认股权证、可执行期权等潜在表决权。

二是相对控制，即投资方未直接或间接取得被投资方过半数有表决权的股份，但存在以下情形之一的，视同投资方对被投资方形成实质控制：（一）投资方通过与其他投资方签订协议或其他安排，实质拥有被投资方过半数表决权；（二）按照法律规定或协议约定，投资方具有实际支配被投资方公司行为的权力；（三）投资方有权任免被投资方董事会或其他类似权力机构的过半数成员；（四）投资方在被投资方董事会或其他类似权力机构具有过半数表决权；（五）其他属于实质控制的情形，包括按照《企业会计准则第33号——合并财务报表》构成控制的情形；（六）两个或两个以上投资方均有资格单独主导被投资方不同方面的决策、经营和管理等活动时，能够主导对被投资方回报产生最重大影响的活动的一方，视为对被投资方形成实质控制。

考虑到国务院金融管理部门对于投资者在金融机构的持股比例上限有相关规则限制（投资者在中资商业银行的持股比例一般不得超过20%、在民营银行的持股比例不得超过30%），在具体判断持股金融机构股东是否构成该等金融机构的控股股东、实际控制人，即股东是否实质控制该等金融机构问题上存在着诸多困难，实践中分歧也较大。从《管理办法》第五条体现的“实质重于形式”精神来看，应当结合该等金融机构的股权结构现状、主要股东情况、公司章程具体条款、公司治理实际情况等多方面因素，从实质出发进行确定。

二、应当设立金融控股公司的情形

《管理办法》第六条规定，非金融企业、自然人及经认可的法人实质控制两个或两个以上不同类型金融机构，并具有以下情形之一的，应当设立金融控股公司：

（一）实质控制的金融机构中含商业银行，金融机构的总资产规模不少于5000亿元的，或金融机构总资产规模少于5000亿元，但商业银行以外其他类型的金融机构总资产规模不少于1000亿元或受托管理资产的总规模不少于5000亿元。

（二）实质控制的金融机构不含商业银行，金融机构的总资产规模不少于1000亿元或受托管理资产的总规模不少于5000亿元。

（三）实质控制的金融机构总资产规模或受托管理资产的总规模未达到第一项、第二项规定的标准，但中国人民银行按照宏观审慎监管要求，认为需要设立金融控股公司的。

同时，符合前款规定条件的企业集团，如果企业集团内的金融资产占集团并表总资产的比重达到或超过85%的，可申请专门设立金融控股公司，由金融控股公司及其所控股机构共同构成金融控股集团；也可按照本办法规定的设立金融控股公司的同等条件，由企业集团母公司直接申请成为金融控股公司，企业集团整体被认定为金融控股集团，金融资产占集团并表总资产的比重应当持续达到或超过85%。

三、金融控股公司的设立条件

在设立条件方面，《管理办法》主要体现了以下三个重点：

一是提高公司本身的要求。

成立金融控股公司，要求实缴注册资本额不低于50亿元人民币，且不低于直接所控股金融机构注册资本总和的50%。有健全的组织机构和有效的风险管理、内部控制制度。有能力为所控股金融机构持续补充资本。

同时，金融控股公司应当具有简明、清晰、可穿透的股权结构，实际控制人和最终受益人可识别，法人层级合理，与自身资本规模、经营管理能力和风险管控水平相适应。新增的金融控股公司，金融控股公司和所控股金融机构法人层级原则上不得超过三级。

金融控股公司所控股金融机构不得反向持有母公司股权。金融控股公司所控股金融机构之间不得交叉持股。金融控股公司所控股金融机构不得再成为其他类型金融机构的主要股东（金融机构控股与其自身相同类型的或属业务延伸的金融机构，并经国务院金融管理部门认可的除外）。

二是强化公司股东的监管。

《管理办法》在对股东的监管方面，主要是将股东分为非主要股东以及主要股东、控股股东、实际控制人两大类，从资质到行为，全流程实施名单式监管。

在股东资质方面，《管理办法》对于主要股东的要求更高，主要体现在股东内部治理水平和外部行为规范两个方面。

从内部来看，要求非金融企业股东应当依法设立，股权结构清晰，公司治理完善，不存在长期未实际开展业务、停业、破产清算、治理结构缺失、内部控制失效等影响履行股东权利和义务的情形；不存在可能严重影响持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项；核心主业突出，资本实力雄厚，投资金融机构动机纯正，已制定合理的投资金融业的商业计划，不盲目向金融业扩张，不影响主营业务发展；财务状况良好，成为主要股东的，应当最近两个会计年度连续盈利；成为控股股东或实际控制人的，应当最近三个会计年度连续盈利，年终分配后净资产达到总资产的40%（母公司财务报表口径），权益性投资余额不超过净资产的40%（合并财务报表口径）。

非金融企业和自然人应当具有良好的信用记录和社会声誉，持有金融控股公司5%以上股份的自然人，应当具有履行金融机构股东权利和义务所需的知识、经验和能力。最近三年无重大违法违规记录或重大不良信用记录；没有因涉嫌重大违法违规正在被调查或处于整改期间；不存在对所投资企业经营失败负有重大责任未逾三年的情形；不存在因故意犯罪被判处刑罚、刑罚执行完毕未逾五年的情形。

在满足上述要求的同时，具有以下情况的，不得成为金融控股公司的主要股东、控股股东或实际控制人：（一）股权存在权属纠纷；（二）曾经委托他人或接受他人委托持有金融控股公司或金融机构股权；（三）曾经虚假投资、循环注资金融机构，或在投资金融控股公司或金融机构时，有提供虚假承诺或虚假材料行为；（四）曾经投资金融控股公司或金融机构，对金融控股公司或金融机构经营失败或重大违规行为负有重大责任；（五）曾经投资金融控股公司或金融机构，拒不配合中国人民银行或国务院银行保险监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国家外汇管理部门监管。

在股东行为监管方面，《管理办法》第十二条、十三条指出，金融控股公司的控股股东或实际控制人应当以合法自有资金投资金融控股公司，不得以委托资金、债务资金等非自有资金以及投资基金等方式投资金融控股公司，不得委托他人或接受他人委托持有金融控股公司的股权、不得通过特定目的载体或委托他人持股等方式规避金融控股公司监管、不得恶意开展关联交易，恶意使用关联关系、不得滥用市场垄断地位或技术优势开展不正当竞争、不得操纵市场、扰乱金融秩序。同时禁止金融控股公司的控股股东或实际控制人在五年内转让所持有的金融控股公司股份。

三是注重管理人员的资质。

《管理办法》第二十一条规定，金融控股公司的董事、监事和高级管理人员的任职条件由中国人民银行规定。金融控股公司变更董事、监事和高级管理人员，应当符合任职条件，并向中国人民银行备案。金融控股公司的高级管理人员原则上可以兼任所控股机构的董事或监事，但不能兼任所控股机构的高级管理人员。所控股机构的高级管理人员不得相互兼任。

四、《管理办法》体现的监管思路解读

正如前文所述，少数企业通过控制金融机构的方式大肆吸收社会资本，扰乱市场秩序，最终极大地损害社会公众利益。例如，上海市第一人民法院在吴某某集资诈骗、职务侵占案的判决中指出，吴某某隐瞒股权实控关系，以其个人实际控制的多家公司掌管某财产保险股份有限公司，并以虚假名义将部分超额募集的保费转移至其个人实际控制的百余家公司，用于其个人归还公司债务、投资经营、增资等，至案发实际骗取652亿余元。

《准入决定》与《管理办法》出台的主要目的即在于通过对上述乱象的规制，防范系统性金融风险的发生，对于这一强监管模式的推进，行业内部应当坚决摒弃抵触情绪，强化自身合规建设，推进整改进程，在过渡期内积极自我调整以适应必然到来的强监管时代。毕竟，通过不断提高业务水平来生存发展，才是业内真正长远、健康的发展模式。