司法考试主观题法条（抵押权的设立规则）

今天分享的是22法考刘家安老师民法主观题考点梳理第十二讲：抵押权的设立规则，主要包括三方面的内容：一是抵押合同，介绍流押条款的效力、房随地走的规则；二是不动产抵押设立规则及配套司法解释的解读；三是动产抵押及正常经营活动中的买受人规则。

另外：22刑法主观题笔记根据柏浪涛老师的主观题精讲书和课程进行梳理，花了几天的时间消化主观题书籍、打磨笔记内容。笔记内容如下面的图片所示。另有刘家安老师民法主观题笔记整理，我在主观题等着大家。（笔记制作工具：幕布）

【关于民法主观题笔记（内容及价格）】

1、感谢大家对之前刑法主观题笔记的认可，基于之前的工作经验：我认为一个用心做好80%工作的人要比一群追求60%的团队能做出更好的产品。一份稀缺的备考笔记需要制作者的深入学习，认真耐心的编写，这份民法笔记就是这样的。

2、【内容介绍】这份民法笔记以专题的形式梳理了民法的重要考点，采用基础知识+法条、司法解释+解读的梳理思路，并注考试重点！大家尤其要重视总则、物权编（《担保制度司法解释》）和合同编的内容。

3、【目标使用者】我希望这份笔记的受众有民法基础知识的积累，考前的一个月时间有坚定的学习信念，尤其是：认可我几十个小时的努力。缺少最后一点而在私信讨价还价就没必要了，整理完我真的太累了，我需要自己练习

4、【价格】今年可以出售纸质版笔记，定价为70元，在校学生确实有经济困难者可以60元。

最后，通过考试也只是未来法律职业的门槛而已，我深知自己几斤几两，整理笔记仅仅是对知识的梳理，承蒙大家认可。希望我们一起努力，在更高处相遇！在这个只有跋涉没有终点的事业的起点用证书给我们的努力做一个注脚。我期待着成为律师，期待理论与实践的探索，祝大家顺利通过！

专题十二 抵押权的设立规则

一、抵押合同

（一）关于“流押条款”的效力

1、《民法典》第401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

2、解读：本条有软化“流押禁止”的意思，即债权人不得根据流押条款主张抵押财产的所有权，而是只能按抵押权实现的通常情形主张优先受偿。

【注意】主观题答题时不要表达为"流押条款无效“，应表达为债权人不得依据该约定取得抵押财产的所有权，仅能就该抵押财产主张优先受偿。

（二）“地随房走”、“房随地走”规则

1、《民法典》第397条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。// 抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

2、《民法典》第417条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（新增建筑不抵押，一并处分不优先）。

解读：建设物的所有权以该土地的建设用地使用权为基础，二者原则上不可分割，因此规定上述规则。但同时也规定新增建筑物不属于抵押财产，实现抵押权时一并处分，但抵押权人无优先受偿权。

二、登记设立的不动产抵押

（一）法条援引

1、《民法典》第402条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

2、《担保制度解释》第46条

（1）不动产抵押合同生效后未办理抵押权登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

【注意】：本条表明抵押合同首先产生的合同之债的效力：即抵押权人有权要求抵押人配合办理抵押登记

（2）抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金的，债权人请求抵押人在所获得金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

（3）因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担保证责任的，人民法院应予支持，但是不得超出抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

（二）说明

不动产或不动产上的权利均需登记设立；不动产抵押权登记时设立，抵押合同于订立时发生效力，不登记，只是不能发生抵押权设立的效果，合同仍有效。因此，抵押合同意味着抵押人不按照约定为抵押权人办理抵押登记，后者有权根据生效的合同要求前者办理登记。否则，可依据《担保制度》第46条第2、3款的规定发生相应效力。