沈岿（沈岿）

2025-09-04 07:57:01 阅读 660 评论 0

摘要：《软硬法混合治理的规范化进路》作者：沈岿本文发表于《法学》2021年第3期文章摘要公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法。然而，以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例，可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题：

《软硬法混合治理的规范化进路》

作者：沈岿

本文发表于《法学》2021年第3期

文章摘要

公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法。然而，以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例，可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题：“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在，且制定主体泛滥，制定程序非公开，规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求，并使其接受相同的行政法基本原则的约束。

文章结构

这些“名义上的软法”并非都是“实质上的软法”。它们不仅在事实上被绝大多数其所指向的受规范主体遵守，而且，有些文件的措辞内含强制性命令或要求，有些文件则成为国家机关对违反者进行惩戒制裁的依据，或者成为解决纠纷、化解矛盾的依据。事实上被遵守的规则并不一定会使其成为具有拘束力的硬法，但是，被国家机关视为应当遵守或依据的规范，就具有了可以实现拘束效果的硬法性质。进而，这些披着“软法”外衣、却有“硬法”实核的规范，实际有可能是未得到授权的主体颁布的，制定的事前或事后程序又不具公开性，且是否具有强制实施效力又不确定。由此就会导致其合法性或正当性易受质疑的“法治紧张症”。本文的目标，即通过观察新冠疫情防控中充分显现的软硬法混合治理现象，以此为切入点，剖析以往主张软硬法混合治理的理论未予充分揭示的“法治紧张症”，并尝试给出一个解决该问题的规范化进路。

一、“名义软法”混合“实质硬法”现象

（一）内含强制性命令或要求

在应对新冠疫情的“名义软法”文件中，不能断言其含有“应”“应当”“应该”“必须”等语词的规定就是硬法规则。然而，“名义软法”文件的确存在大量此类规范性语词，且实际内含强制性命令或要求。例如，国家卫生健康委员会办公厅在印发《新型冠状病毒感染的肺炎防控中常见医用防护用品使用范围指引（试行）》时明确指出，该指引是“为指导合理使用医用防护用品”而制定，是“请参考使用”的。但是，其中的“禁止戴手套离开诊疗区域”“禁止戴着护目镜离开”使用区域，防护面罩/ 防护面屏“如为一次性使用的，不得重复使用”，就其措辞的严厉性和绝对性而言，很难将其视为仅仅是参考性的建议。

（二）作为行政机关对违反者进行惩戒制裁的依据

有些“名义软法”文件，实际上就是提供了学界和实务界长期以来关注的行政裁量基准。例如，2020 年2 月1 日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争〔2020〕21 号，以下简称“21 号文”）。在此之前，有些地方已经出台疫情期间严厉打击价格违法行为的通知、通告或公告，但大多在名称上并未出现“指导意见”用词，且文件内容也明显指向严格执法。裁量基准的原理和实际功效已经很难将其定性为“软法”。就原理而言，一则，裁量基准就是为规范裁量权行使而存在的，有强烈的拘束意图；二则，由于平等对待、信赖保护等行政法原则的要求，裁量基准的约束力也是刚性的，若无正当理由，裁量基准的逸脱适用会被认为不能同等情况同等对待或者反复无常、恣意妄为。

（三）作为司法机关解决争议、处理纠纷的依据

关于软法的主流学说认为，软法区别于硬法的根本特征是：软法“不具有法律约束力，不可以由法院强制执行”，软法本身“一般不具有司法适用性”。若规则可以为法院所引，用于解决当事人之间的争议和纠纷，就意味着其是无论当事人意愿如何而可强制适用的，就不属于典型的“软法”范畴。当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。此外，若法院坚持引用本来属于软法的规则，作为其裁判决定的唯一或主要依据，且法院尤其是整个法院系统对同类争议的解决持续采取这一司法进路，那么，该规则就由软法转变成了硬法。本文所关注的抗击疫情的“名义软法”，确有不少是直接被法院用作裁判依据的。

二、法治面临的挑战与紧张

“名义软法”混合“实质硬法”的治理模式有其成功一面，其可以高效地为应急状态下的个人或组织提供行为指引，可以针对即时发生的各种关涉安全的琐细问题（如何戴口罩、如何保持社交距离、如何洗手、如何就诊等）迅速予以回应，从而满足公众对安全的关切——这种关切普遍超过了对权力行使合法性的关切。即便如此，这种治理模式存在的有悖法治问题，是不应该因其绩效而可以完全无视的。

（一）制定主体泛滥、无约束

应治理疫情所需出台的“名义软法”制定主体就是五花八门的。除了国务院部门、地方各级人民政府及其部门这些常规的行政主体以外，还有以下制定主体：（1）疫情防控指挥机构及其办公室（2）疫情防控指挥机构所属工作组（3）国务院部门的内设机构，地方政府部门的办公室等。

（二）制定程序非公开、非参与

迄今为止，对于行政规则——包括行政法规、规章和其他规范性文件，我国仅有《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，而缺乏对其他规范性文件的统一立法。

至少有三点是值得反思的。（1）此次新冠疫情持续时间长、影响面大，自2020 年1 月20 日国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理，从而正式拉开“抗疫”序幕以来，迄今已1 年有余，且还将继续一段不确定的时间。在这样一个期间，是不是所有防疫规则的制定都可以“应急状态”为由，避开应有的公开参与程序？未来若出现类似情况，是否也可以以此类推？（2）若确实因为“应急”考虑，耗费时间和资源于事前听取意见，会有损处置疫情效率，但是，将原本是通过软法规则建议的防疫措施，如戴口罩，转变为强制性规则，并辅以严厉的行政处罚，如罚款、拘留，是否符合《突发事件应对法》所确立的比例原则，是否应该在事后引发争议后认真听取意见而做相应调整？防疫规则创制程序的公开性、开放性不应仅局限于事前，而应该是全过程贯穿始终的。（3）既然防疫软法、硬法或软硬法混合规则的制定，需要不同于常规模式的应急模式与之相配，可自“非典”“甲流”等疫情以来，在法律上并未形成精细构造的应急程序，以至于新冠疫情治理期间的“名义软法”几乎不受任何程序开放性的限制。若的确需要为应急且专业的防疫规则之制定提供非常规的程序，是不是也应该在立法论上认真对待此类程序的细致打造？

（三）规范效力不确定、无可预期

显然，对于名称含有“指导”“指南”和“指引”等词语的文件是否具有约束效力的问题，不能仅凭文件名称本身进行判断，而需就其实质内容而言。但是，这就至少造成两个问题：第一，文件对其指涉的个人或组织究竟是真正意义上的“指导”，还是假“指导”为名行“命令”之实？第二，文件会不会因为披着“指导”的外衣，就可以堂而皇之地避开更加严格的关于规范性文件制定主体、权限、程序等的要求？

三、应对法治紧张的规范化进路

针对软硬法混合治理带来的法治紧张，可以考虑的方案是：（1）设计一套全面针对“行政规则制定程序”的硬法规范体系；（2）将软法性质的行政规则纳入其中；（3）对于硬法和软法提出区隔的、不同的规范要求。

（一）适用范围

本文以“行政规则”作为一个上位概念，指向行政机关制定的、具有普遍适用性的规则。根据不同的标准，其又可以有两种分类。以是否对行政管理或服务的利害关系人普遍适用为标准，可以分为对外规则和对内规则。以是否有规范性、有约束力为标准，可以分为有约束力的规则（即硬法）和无约束力的规则（即软法）。此处设想的与软硬法混合治理模式相匹配的“行政规则制定程序”，即应当适用于行政机关制定的、对外具有普遍适用性的规则，而无论该规则是否有前述约束力。

（二）性质和形式

为了更好地约束行政机关的规则制定权，防止其利用“无章可循”的制度漏洞，规避应当有的程序，就需要有硬法性质的程序规范。至于行政规则制定程序规范呈现的形式或载体，就近期目标而言，或可考虑在《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》之外，再行制定《行政规则制定程序条例》，以行政法规形式求统一之功效；就长远而言，应一并归入未来需要制定的《行政程序法》为宜。

（三）基本制度

沈岿：软硬法混合治理的规范化进路

行政规则制定程序规范要点

四、对法治图景的补缺

“软硬法混合治理”话语兼具事实性和规范性：作为一种事实描述，它揭示的是公域治理中普遍存在的现象。作为一种规范，它倡议的是公域治理应当采取的立场和方法，即公共事务的管理和服务，不应该仅仅依赖具有相当命令性、强制性、高压性的硬法规则。新型冠状病毒（COVID-19）疫情的暴发以及由此引发的一系列治理工具的使用，为再次细致观察和思考这一问题提供了良机。

需要指出，软硬法混合治理的法治难题并不仅限于本文所示，如软法如何可以转化为硬法，怎样防止硬法软法化带来的法律权威折损，软法是否应该接受司法审查等都是非常棘手、值得研究的课题。因此，此处所提规范化进路也并非一个穷尽软硬法混合治理所有问题，十全十美的应对方案。然而，该方案至少可以对传统法治图景提供一个弥补。

1. 传统法治关注更多的是对人民具有强制约束力的硬法规范之制定和执行过程，因为它们会在规范上和事实上构成对人民权益之克减，若不对其中的公权力行使过程和结果加以约束，人民权益难得保障。相较而言，在规范上不具有强制约束力的软法，因其原则上以自愿服从、遵守为前提，即便可能于事实上影响人民权益，却也可被解释为人民自由选择的结果，故较少受到传统法治关注。

2. 在我国，《立法法》确认的硬法规范载体为法律、行政法规和规章，其中较少混合软法规则。加之，它们本身受到严格制定程序的规范，不会有令人非常担心的制定主体泛滥、程序非公开非参与的问题。偶有软法规范实质硬法化的现象，也因该规范寄寓于形式硬法之中，为其硬法化提供了正当基础。故传统法治对此甚少关注是可以理解的，也是不会出现较大问题的。

3. 在现代法律治理体系中，尤其是公共管理、服务领域，行政机关制定的规则数量已经极大提升；在我国，行政规则更是一直以来远超代表机关制定的法律法规。对其进行有效的控制与约束，本就成为传统法治现代化的一个难题。

4. 在如此的混合治理体系中，一种特殊的现象——顶着指导性意见、指南、指引等名衔的文件，内含约束性命令或要求被公权力机关强制实施，也有大行其道之势。

综上，传统法治更多覆盖纯粹硬法领域，较少关注纯粹软法，硬法载体中软法，以及名义软法、实质硬法领域。纯粹软法、硬法载体中软法虽然也会带来法治问题，但对传统法治基本价值——约束公共权力、保障人民权益——尚不构成特别严峻的威胁。因为至少在规范意义上，它们都不牵扯公权力的强制实施。可名义软法、实质硬法却是“柔和面纱下的强制”，与法治存在高度紧张。“统一又区别的规范化进路”就是为了弥补传统法治这一缺憾，以更好地应对软硬法混合治理模式（尤其是通过行政规则展示的）所带来的法治难题。