西安合同律师（西安劳动争议律师）

一、劳动关系的订立

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劳动关系什么时候确立？

答：用人单位自用工之日起即与劳动者确立劳动关系。

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什么是事实劳动关系？

答：事实劳动关系是指用人单位与劳动者未按劳动法规定确立劳动关系，但在双方之间却实际存在具有劳动关系内容，且未产生劳动法律关系的一种社会劳动关系。

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事实劳动关系有几种情形？

答：五种情形。

（1）没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同形成的劳动关系；

（2）应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系；

（3）用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系；

（4）以其他合同形式代替劳动合同，即在其他合同中规定了劳动者的权利、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；

（5）劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或违法，事实上成为无效劳动合同，但是双方依照这一合同规定已经建立了劳动关系。

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什么时候签订劳动合同？

答：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。未同时订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

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用人单位不签书面劳动合同需承担什么法律后果？

答：（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（最多十一个月的双倍工资）

（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

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劳动者不签书面劳动合同有什么后果？

答：（1）用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，无须向其支付经济补偿金，但应依法支付其实际工作时间的劳动报酬。

（2）自用工之日起不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，支付经济补偿金。

二、劳动合同的类型

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什么情况下强制签订无固定期限劳动合同？

答：有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条第一项（在试用期间被证明不符合录用条件的）和第四十条第二项（劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的）规定的情形，续订劳动合同的。

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违反强制签订无固定期限劳动合同，用工单位需承担什么责任？

答：用人单位违反规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

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哪种情形被推定为签订无固定期限劳动合同？

答：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

三、试用期的规定

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试用期的期限是怎么规定的？

答：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同期限，试用期不得超过六个月。

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试用期工资是怎么规定的？

答：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

四、工伤

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哪些情形下构成工伤？

答：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（4）患职业病的；

（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（7）法律、行政法规规定的应当认定为工伤的其他情形。

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哪些情况下视同工伤？

答：（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

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哪些情况下虽然符合上述1、2规定的情形，但不得认定为工伤或视同工伤？

答：（1）故意犯罪的；

（2）醉酒或吸毒的；

（3）自残或自杀的。

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发生工伤事故或被鉴定为职业病多久单位应当提交工伤认定申请？

答：职工发生事故伤害或者被诊断为职业病，所在单位应当自事故发生之日或被诊断为职业病之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位不按规定提出工伤申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地区的社会保险行政部门提出工伤认定申请。

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工伤伤残等级怎么划分？

答：劳动能力鉴定指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

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工伤保险待遇的标准是多少？

答：（1）职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，按一到四级标准为本人27、25、23、21个月工资；按月支付伤残津贴，按一到四级标准为本人工资的90%、85%、80%、75%，低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照规定享受基本养老保险待遇，保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额；由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

（2）职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为本人18、16个月本人工资；保留劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%、60%，并由用人单位按规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（3）职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，按七到十级标准为13、11、9、7个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

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工伤职工有哪些情形停止享受工伤保险待遇？

答：（1）丧失享受待遇条件的；

（2）拒不接受劳动能力鉴定的；

（3）拒绝治疗的。

五、劳动合同的解除和终止后补偿金的支付

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哪些情形下解除劳动合同需支付经济补偿金？

答：需支付经济补偿金的情形有以下几种：

（1）用人单位主动提出解除劳动合同且与劳动者达成合意的；

（2）劳动者随时解除劳动合同的五种情形（用人单位的过错）：

①未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

②未及时足额支付劳动报酬的；

③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑤因用人单位原因导致劳动合同无效的。

（3）劳动者立即解除的两种情形：

①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（4）用人单位预告解除；

①劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（5）用人单位经济性裁员的。

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哪些情形下劳动合同终止需支付经济补偿金？

答：（1）劳动合同期限届满，用人单位不与劳动者续签劳动合同或低于原来标准续签的；

（2）用人单位被依法宣告破产的；

（3）用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。

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经济补偿金计算标准是多少？

答：（1）经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。

（2）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。向其支付经济补偿金的年限不超过十二年。

（3）月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。

六、用人单位违法解除劳动合同

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什么情况下用人单位需支付赔偿金？

答：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

七、劳动争议

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适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议有哪些？

答：（1）因确认劳动关系发生的争议；

（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金等发生的争议；

（6）法律、法规规定的其他劳动争议。

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哪些纠纷不属于劳动争议？

答：（1）保险经办机构发放社会保险金的纠纷；

（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；

（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；

（4）家庭或个人与家政服务人员之间的纠纷；

（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；

（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

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劳动争议的解决途径有哪些？

答：（1）发生劳动争议，劳动者可向本单位劳动争议调解委员会申请调解；

（2）调解不成或对调解结果不满意的，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动者争议仲裁委员会申请仲裁；当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；

（3）当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

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申请仲裁的时效是多久？

答：原则：仲裁时效一年。提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。

例外：劳动报酬争议，劳动关系存续期间不受一年仲裁时效期间的限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

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仲裁管辖地怎么确定？

答：劳动争议发生后，当事人可以向劳动合同履行地或者用人单位所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会管辖。

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哪些情形下当事人可以申请仲裁庭先予执行？

答：根据当事人的申请，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件，可以裁决先予执行。

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