律师挂靠（南京法院判例）

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案情简介：

1、雍某借用君鼎公司资质中标南京浦口某工程项目。随后，雍某又将其中沥青摊铺工程以君鼎公司名义分包给东珠公司，并与其签订施工合同。

2、合同签订后，东珠公司向涉案工程进行了沥青摊铺等作业。雍某和君鼎公司龚某人共同确认了东珠公司的工程量，双方出具工程量清单。

3、工程竣工后，发包方累计支付385万元。雍某收到300万元，君鼎公司收到85万元（其中君鼎公司留下35万元作为管理费后，转给雍某50万元）。

4、雍某称，涉案工程是由君鼎公司龚某负责招标，该总工程由其实际施工，君鼎公司未参与施工，龚某负责项目监督。关于借用君鼎公司名义，雍某与君鼎公司法定代表人耿某事先已协商。

东珠公司起诉要求君鼎公司对欠付工程款承担连带责任。

双方观点争执：

东珠公司认为，君鼎公司是被挂靠人，而且君鼎公司也分享了利润，挂靠人雍某欠付工程款，君鼎公司应当承担连带责任。

君鼎公司认为，君鼎公司与东珠公司施工合同上的公章系伪造，君鼎公司不应当承担责任。

法院观点归纳：

被挂靠人君鼎公司对雍某所欠工程款承担连带责任。

1、雍某借用君鼎公司资质投标工程项目，君鼎公司中标后，雍某借用君鼎公司名义与东珠路桥公司签订涉案合同，将涉案工程分包给东珠路桥公司实际施工。

2、据此，君鼎公司与雍某之间形成挂靠与被挂靠关系。因此，实际施工人有权向被挂靠人主张相关权利，在挂靠人雍某欠付工程款的情形下，挂靠人君鼎公司应当承担连带责任。

律师总结：

1、如何区分转包与挂靠？

现实中，转包和挂靠的现象实在太多，工程款纠纷案件的处理，区分转包和挂靠就很重要。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务转移给实际施工人，实际施工人一般并不参与招投标和订立总承包合同；挂靠系承包人出借资质给实际施工人，挂靠人在招投标和合同订立阶段已经参与或者是以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同。本案中，雍某借用了君鼎公司资质中标工程项目但君鼎公司并未参与实际施工，而是由雍某自行组织人员施工、参与工程验收，并从发包方处以君鼎公司名义领取工程款，因此，雍某系挂靠人，君鼎公司系被挂靠人，并非转包人。

2、被挂靠人分享利润的，被挂靠人对欠付工程款应当承担连带责任。

挂靠人以被挂靠人名义转包或者分包工程的，对挂靠人欠付工程款要不要承担连带责任，我国法律并没有明确规定。由于挂靠合同违反法律规定，因此，挂靠合同属于无效合同，此时，无论挂靠双方如何约定，其对外的责任份额无法明确，因此，应为共同责任。

共同责任是指两个以上的人对外承担的责任，可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。按份责任能区分各方的责任份额，不真正连带责任由法律明确规定。可见，无法区分责任份额且被挂靠人又分享利润的，法院判决被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，仍符合法理。

3、被挂靠人潜在的法律风险。

由于挂靠行为扰乱我国建筑施工市场，政府无论是政策层面亦或是法律层面，都对此予以禁止。实践中，被挂靠方都会收取一笔不菲的管理费，判决被挂靠人承担连带责任，也符合“人不能因为自己的过错而获得利益”的法律原则。因此，被挂靠人的法律风险还是很大的，因为，其虽然收取了一笔管理费，代价是可能要偿付的工程款却远大于此数，所以，被挂靠人在处理类似工程挂靠时，一定要慎重。

注意，本文只讨论挂靠人借用被挂靠人名义将部分工程分包给实际施工人时，被挂靠人的责任承担。至于挂靠人作为实际施工人，借用被挂靠人资质承揽工程，发包人或者违法分包人欠付工程款时，被挂靠人如何承担责任，不在本文讨论范围。对此，本律师将另文讨论。

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