退伍军人每月发1200元（逐月领取退役金并享受医疗保险的退役军人）

引言

2020年颁布的《退役军人保障法》规定，服现役满规定年限，退役军官和军士可以选择以逐月领取退役金方式安置，虽然失去转业干部的资格，但只要未被录用为公务员或者聘用为事业单位工作人员，则法律没有限制其从事生产经营活动并领取劳动报酬。

案情简介

陶某系武警后勤基地技术8级，2008年转业自主择业，现退役金12242.4元，扣除医保后实发11996.94元。2009年8月1日，B市妇女儿童发展基金会（以下简称基金会）雇佣陶某，每月为陶孝惠发放1200-2000元的工资，陶孝惠没有任何异议。

2018年1月前，基金会被B市督查组指出财务组成人员不规范，故基金会告知陶某可挂靠其他单位继续在基金会工作，陶某不同意，于2018年2月初要求基金会出具离职证明。陶某在基金会工作期间同时在某手工艺发展促进会提供劳务服务作兼职会计。

主要争议

关于劳动合同解除的争议，陶某上诉认为基金会违法解除劳动关系，应当支付赔偿金，基金会上诉认为双方属于非全日制用工，不应支付经济补偿。

裁判分析

首先，应确定陶某与基金会属于劳动关系还是劳务关系，如果是劳动关系，则协商一致解除劳动合同需要支付经济补偿；如果是劳务关系，则只需要足额支付劳动报酬，不受劳动合同法保护，不应支付经济补偿。

终审法院认为：尽管陶某不属于非全日制用工，但由于陶某每月从部队领取退役金1万余元并享受医疗和养老保险，如果认定陶某与基金会存在劳动关系，陶某就存在同时领取两份养老保险的可能，与现行劳动政策不符。其与基金会之间应当按劳务关系处理，因此，也不需要向陶某支付未缴纳社会保险的损失赔偿。

其次，陶某认为工资少于其他司机岗位人员工资，承担证明基金会工资发放不符合标准的义务，但陶某未能证明自己的工作内容与其他人员完全一致，因此，应当承担不利的后果，终审法院驳回陶某主张支付工资差额243057元的主张。

终审法院认为：陶某的工作内容与其他人员不一致，且长达九年的时间没有提出对工资的异议，应当认定劳动报酬支付方式合理。认定陶某与基金会存在劳务关系，不代表陶某不享受其他劳动者的劳动条件、待遇，而是对工资差额部分、经济补偿、社会保险损失赔偿的不予认可。

法律观

以逐月领取退役金方式安置的退役军官和军士，是否依法享有最低工资保障的权利。我认为，应当认定为劳务关系更加妥当，但不因此否定劳动关系的建立。

首先，退役军人由于重新步入企业，有一定的适应期，工作能力未必能完全适应企业的节奏，因此，应当以双方自行约定的条件为原则，如果双方以口头协议订立劳务合同，法院不应作强制性约定为劳动关系。

其次，退役军人并非现役军人，与部门不存在劳动关系，其可以与其他企业建立劳动关系，法律不作强制性约束。但是，在劳动关系存续期间已经缴纳了社会保险待遇，只能要求依法享受同工同酬及其他劳动者的权利，比如依法每月足额领取劳动报酬的权利。

正因为该类群体享受不低于当地最低工资标准80%以上的生活保障及医疗、社会保障权利，不宜将劳动权利过度扩大，应当限制适用劳动关系更加妥当。

退役军人对保障人民生活安康、平稳有序发挥着重要的作用，新形势下，国家建立退役军人服务中心，为退役军人提供福利待遇的同时，不断带动退役军人回炉企业创新创业，提振国家经济。